裁判字號：臺灣苗栗地方法院111年簡上字第123號刑事判決
裁判日期：民國112年01月18日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣苗栗地方法院刑事判決111年度簡上字第123號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告邱政義上列上訴人因被告違反性騷擾防治法案件，不服本院民國111年9月6日111年度苗簡字第777號第一審簡易判決（起訴案號：111年度偵字第1869號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審刑事簡易判決書暨起訴書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件），及增列證據「被告甲○○於準備程序及審理中之自白」。
二、臺灣苗栗地方檢察署檢察官上訴意旨略以：被告前因公共危險案件，經本院以106年度交易字第505號判決判處有期徒刑7月確定，入監執行後於民國108年1月21日執行完畢出監，其於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，原審未審酌上情，且於量刑時未充分考量被告係故意再犯本案各罪，非一時失慮、偶然發生之犯罪型態，對於刑罰之反應力顯然薄弱；又前罪雖為酒後駕車觸犯公共危險罪，然被告深陷酒癮，竟借酒裝瘋對護理師即告訴人代號BH000-H11002號女子（真實姓名、年籍詳卷）為本案性騷擾犯行，有其特別惡性，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另告訴人因被告性騷擾，造成心理陰影、不安全感、易感焦慮、造成在護理職場工作上如遇酒醉病患會深感恐懼、害怕、退縮，並持續就醫治療中，原審僅判處被告應執行拘役85日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，顯然過輕而未能收教化之功，難認已與被告之犯罪情狀及所生損害達到衡平，所為量刑難謂妥適等語（見本院卷第15、55、63、72至75頁）。
三、法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查被告前因公共危險案件，經本院以106年度交易字第505號判決判處有期徒刑7月確定，入監執行後於108年1月21日執行完畢出監乙節，業據檢察官於本院審理中主張此構成累犯之事實（見本院卷第55至56、63、72至75頁），且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告未爭執記載內容之真實性（見本院卷第69至70頁），依最高法院111年度台上字第3405號判決意旨，得憑以論斷被告構成累犯，是被告於受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。又檢察官於本院審理中就被告應依累犯規定加重其刑之事項已主張及具體指出證明方法（見本院卷第55至56、63、72至75頁），及依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻於執行完畢後之中期故意再犯本案各罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱等一切情節，本有必要皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟檢察官於起訴書未記載被告所犯各罪應均構成累犯及應依累犯規定加重其刑之旨（見原審卷第7至8頁），且於原審準備程序中表示：「問：對於被告前案紀錄表有無意見？沒有意見」等語（見原審卷第30頁），足見檢察官未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張，遑論具體指出證明之方法。揆諸上開說明，檢察官雖於上訴後，於本院審理中就被告構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法，然原審因檢察官未主張及具體指出證明方法，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，僅就被告構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由（見原審判決第2頁），對被告所應負擔之罪責予以充分評價，而於決定被告刑期長短時具體予以審酌，且適度反映於原審判決之量刑上，此一量刑結論幾與本案適用累犯規定予以加重其刑無異，自難謂原審判決有何違法、不當之情事，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
四、量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，被告本案所犯性騷擾防治法第25條第1項之罪，法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金」，且原審認被告本案罪證明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項規定，以行為人之責任為基礎，審酌本案為在醫院急診室對醫事人員為不當觸摸之性騷擾行為之案件，被告乘告訴人執行護理工作，不及抗拒之際，2次猝然伸手對告訴人大腿內側及胸部為不當觸摸行為，足見被告欠缺尊重他人身體自主權，及告訴人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態，並造成其身心衝擊、心理嫌惡及不安全感，所為誠屬不該；就犯罪動機而言，並無特別應予斟酌之情事，復考量被告迄未取得告訴人之諒解或與其達成和解，則被告之行為責任，在同類型事案中，應屬中度之範疇；另考量被告於106年間，因異種犯罪前科經法院判處有期徒刑之前科紀錄，犯後終能坦承犯行之態度，自述所受教育程度為國中畢業，現無業，經濟來源仰賴父母親，與父母親、胞弟同住等一切情狀，量處被告拘役55日、55日，並均諭知易科罰金之折算標準；又衡酌被告所犯2罪，犯罪時、地密接，犯罪類型、行為態樣、動機則均屬相同，所侵害之法益亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複之程度較高，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性等情，本於罪責相當之要求，在法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行拘役85日，暨諭知易科罰金之折算標準。堪認原審認事用法俱無違誤，且量刑未逾越法定刑範圍，並已詳細斟酌刑法第57條各款所列情形，具體說明量刑理由，量刑尚屬妥適，未有失輕之不當情形，亦無違反罪刑相當、比例、平等原則之濫用權限情事，難謂有何違法失當之處。是原審判決經核認事用法未有違誤，量刑亦無違法或不當之處，自當予維持。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官蕭慶賢提起上訴，檢察官黃棋安到庭執行職務。
中華民國112年1月18日
刑事第二庭審判長法官林卉聆
法官陳雅菡法官魏正杰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官巫穎中華民國112年1月18日