最高法院92年度台上字第6418號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第6418號刑事判決

裁判日期：民國92年11月20日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十二年度台上字第六四一八號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十年五月十一日第二審判決（九十年度上訴字第三一七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第九九六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○共同基於意圖使女子為猥褻行為之常業犯意，由乙○○自民國八十九年四月十九日起，在台北縣板橋市○○路○○○巷○號一樓，經營猥褻色情按摩業，並僱用甲○○為現場經理，復在自立晚報刊登「咖啡小姐00000000板橋民生路○○號」之廣告應徵小姐，分別於八十九年四月底起僱用陳○玲、八十九年五月二日起僱用張○珍、八十九年五月十六日起僱用賴○文等人為服務小姐，容留其等與不特定客人，從事撫摸性器官之猥褻行為，每節為五十分鐘，收費新台幣（下同）一千八百元，乙○○從中抽取八百元營利，並以之為常業。迄八十九年五月十七日十五時三十分許，為警查獲，並扣得乙○○所有供犯罪所用之監視電視螢幕乙台、監視鏡頭四個、監視鏡頭分配器乙台、客戶名冊二本及其所有預備供犯罪所用之保險套五個（上述部分以下稱第一部分）。乙○○被查獲後，復承前揭意圖使女子為猥褻行為之常業犯意，自八十九年十一月二十二日起，承租台北縣板橋市○○街○○○巷○○號五樓，經營猥褻色情摸摸茶店，在聯合報刊登小廣告招攬顧客，八十九年十二月七日起並僱用林○貴為服務小姐，容留其與不特定客人，從事撫摸性器官之猥褻行為，每節五十分鐘，收費一千八百元，乙○○從中抽取八百元營利，並以之為常業。迄八十九年十二月七日下午五時五十分許，適有王○中因見乙○○在聯合報刊登之小廣告，而前往該摸摸茶店與林○貴為猥褻行為時，為警當場查獲，並扣得乙○○所有供犯罪所用之通訊錄一本、計算紙一本、會員（客戶）資料一本（上述部分以下稱第二部分）等情。因而撤銷第一審關於論處乙○○妨害風化罪刑部分之判決，改判論處乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑；維持第一審關於論處甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業（累犯）罪刑之判決，駁回甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得為證據。如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，則其取得自白之程序，已非適法，不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出係出於不正方法取得之抗辯時，應先於其他事實而為調查。原判決認定上訴人二人有第一部分之犯行，係依憑乙○○於警訊中自白各情（原判決理由欄一、㈠），為其主要論據之一。然乙○○否認警訊筆錄所載內容係屬事實，於原審具狀指稱：警方以脅迫之方式逼供（原審卷第十頁）；或辯稱：警察在查獲現場及派出所都有打伊（原審卷第三十三頁）等情。原審就乙○○所辯上情是否屬實未予調查，復未說明乙○○所辯上情何以不足採信之理由，即遽依乙○○於警訊中自白各情，為不利上訴人二人認定之主要證據之一。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必需踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文。而此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決認定乙○○有第二部分之犯行，係依憑林○貴、王○中於警訊中之供述（原判決理由欄一、㈢），為其主要論據，則就上開證據自應依法踐行前揭訴訟程序，然依原審審判筆錄之記載（原審卷第六十二至六十八頁），並未於審判期日調查證據時，向乙○○提示林○貴、王○中之警訊筆錄，原判決遽採該等證據為乙○○該部分斷罪資料之一，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。又乙○○否認有第二部分之犯行，辯稱：王○中係伊朋友，林○貴伊不認識，為警查獲當天正好來找伊等語，並聲請原審傳喚王○中、林○貴二人到庭證明上情（原審卷第六十五頁、第六十七頁）。而苟王○中、林○貴二人到庭供述乙○○上開辯稱各節屬實，則乙○○是否有第二部分之犯行，即非全無疑義而尚待調查釐清。原判決對上情未詳予調查釐清，復未說明何以不為調查之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官池啟明法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十一月二十七日
Ｍ