裁判字號：最高法院89年台上字第1805號刑事判決
裁判日期：民國89年04月13日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一八○五號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人歐陽謙律師上訴人即被告丁○○
庚○○
甲○○被告辛○○右一人選任辯護人夏
阮禎民律師 徐文宗 律師被告丙○○
己○○右二人共同選任辯護人 邱創典 律師被告戊○○○右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十一月十九日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二八三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三九九七、四○五三、四○八○、四七六四、五九三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丁○○、甲○○、庚○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審諭知上訴人即被告乙○○、丁○○、甲○○、庚○○部分無罪之判決（生大營造有限公司部分），改判論處乙○○、丁○○、甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；庚○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書，足以生損害於他人罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實與理由及主文，尤必相互一致，始為適法。原判決於理由四內謂被告乙○○、丁○○、甲○○、庚○○四人均犯刑法第二百十三條之公務員登載不實公文書罪，但於事實欄內僅記載「……再由甲○○將此不實之事項登載於其職務上所掌公文書，復層轉丁○○、乙○○批准同意付款。蘇、王、林、石四人共同明知為不實之事項，登載於職務上所掌公文書，……」。究竟被告甲○○等四人係將該不實事項登載於何種公文書上﹖並未明白認定，詳細記載。又事實欄內載明「……共同圖利生大營造有限公司（下稱生大公司），致生損害於阿里山鄉公所」。按嘉義縣阿里山鄉公所係屬公法人，乃原判決竟於主文內諭知「庚○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書，足以生損害於『他人』，均難謂為適法。㈡事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關之證據，均應依職權詳加調查，方足發現真實。原判決係以「被告乙○○、丁○○、甲○○明知被告庚○○利用生大公司名義承造之阿里山鄉公所垃圾衛生掩埋場工程於工程預算尚未完成法定動支程序前，其中估驗明細表第十七項編列之『混凝土簡易預拌設備』，並未經生大公司購買，而係與前開垃圾衛生掩埋工程無關之『富春營造有限公司』（下稱富春公司）為興建台十八線隧道駁坎工程所設置，本不應通過估驗，竟於民國八十二年一月一日以 李世華 （富春公司總經理，已判決有罪確定）名義出具該拌合機以新台幣（下同）一百七十萬元售予生大公司之不實證明書，再由甲○○將此不實之事項登載於其職務上所掌公文書，復層轉丁○○、乙○○批准同意付款，圖利生大公司一百四十三萬零三百六十元」為其論處被告甲○○等人罪刑之依據。然上開估驗明細表中第十七項編列「混凝土簡易預拌設備」之目的為何﹖究該設備應由生大公司購買﹖租用﹖抑或僅以「混凝土簡易預拌設備」在該工程現場供使用，嘉義縣阿里山鄉公所即應支付該設備費用﹖該「混凝土簡易預拌設備」使用後，歸屬何人所有﹖攸關被告甲○○等人應否負圖利及登載不實公文書罪刑，至為重要。乃原判決未詳細調查，僅以上開「混凝土簡易預拌設備並非生大公司所有」遽論處罪刑，自有調查未盡及理由不備之違法。被告甲○○等四人上訴指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分仍有發回更審之原因。至原判決其餘不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。
上訴駁回部分
㈠、關於被告丙○○、己○○、戊○○○、辛○○圖利及公務員登載不實公文書部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決維持第一審諭知被告丙○○、己○○、戊○○○、辛○○部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳敍其認定之理由。檢察官上訴意旨略謂：㈠經查「阿里山鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程」（下稱系爭工程）經費，原先係由省議員 連錦水 協助爭取獲得，擔任上鼎技術顧問股份有限公司（下稱上鼎公司）董事長之被告辛○○即透過該省議員連錦水關說，要求阿里山鄉公所委由該公司規劃、設計、監造；嗣省議員連錦水乃於嘉義市潮汕餐館邀宴乙○○、丁○○、辛○○、許明月（即阿里山鄉民代表會主席）等人，席間，連錦水向乙○○介紹辛○○，並推薦辛○○經營之上鼎公司擔任系爭工程設計等情，業據乙○○、丁○○、辛○○於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）及檢察官偵訊時供承在卷，至證人連錦水雖否認有於席間推薦辛○○之上鼎公司擔任工程設計，惟亦不否認曾於右揭時地邀宴乙○○、丁○○、辛○○等人；且乙○○於嘉義縣調查站及檢察官偵訊時並供承：上鼎公司辛○○曾於八十年五、六月間數度至阿里山鄉公所拜訪，該所秘書丁○○乃連錦水競選省議員時，為其擔任阿里山鄉地區競選總幹事， 向伊 表示省議員連錦水有打電話至鄉公所關照，該工程應委託上鼎公司規劃、設計、監造，足證省議員連錦水確有介入本件系爭工程之關說。㈡按各級政府機關興建工程，如委託國內外技術機構規劃、設計、監造，應依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定，邀請兩家以上工程技術顧問機構予以評審選定，然後再依照行政院衛生署訂頒「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計劃、規劃、設計、監造工作應行注意事項」第三條規定逐級呈報縣環保局、省環保處審核通過，始能委託前述經評選之技術顧問機構設計。經查系爭工程並未依上開服務處理要點之規定，邀請兩家以上工程技術顧問機構辦理評選，逕行委託上鼎公司規劃、設計，並函報縣環保局、省環保處等上級單位。㈢乙○○、丁○○分別為嘉義縣阿里山鄉鄉長及秘書，統籌系爭工程；被告己○○、丙○○分別為該鄉民政課課長、課員，負責系爭工程之土地取得、委託設計、簽訂契約及協調該鄉各部門有關事宜，彼四人於原審雖一再辯稱：阿里山鄉公所於八十二年十月十三日始收到縣政府函轉省環保處八十二年九月二十五日八二環四字第四四六○七號函，重申各縣市政府委託技術顧問機構評選工作，應依八十一年八月七日函意旨按「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定辦理；本案阿里山鄉公所與上鼎公司訂立之規劃設計監造委託契約，係在八十年八月間簽訂，顯然在上開函示之前，應非明知故意違反云云。然查前開「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」早於七十一年四月七日即由行政院頒布施行，其後於七十二年十二月十五日、七十八年十一月二十一日及八十一年二月二十八日雖經三度修正，惟前述應邀請兩家以上技術機構參加評選之規定，並無更動，此有該服務要點及行政院主計處七十八年七月十一日七八處孝字第○八○九二號函影本各一件附卷足憑。是有關委託技術服務應覓妥兩家以上技術顧問機構辦理評選，行政院早有規定甚明。至於嘉義縣政府八十二年十月間函轉省環保處前述公函，其用意無非間有若干單位未遵守該服務要點之規定，特別函飭各級政府機關應切實遵照該服務要點，邀請兩家以上工程顧問機構辦理評選，其性質乃重申前令。㈣況乙○○於檢察官偵訊時供認事先知悉依規定應覓妥兩家以上技術顧問機構參加評選；而丙○○、己○○均知悉依規定應覓妥兩家以上技術顧問機構參加評選，且丙○○原擬依上開規定辦理，惟因上鼎公司辛○○透過丁○○關係，丙○○乃在丁○○指示下，逕行委託上鼎公司規劃設計，並函報縣環保局、省環保處等上級單位等情，復據丙○○、己○○先後於嘉義縣調查站及檢察官偵訊時供證綦詳。綜上情以觀，乙○○、丁○○、丙○○、己○○為求對於協助爭取經費之省議員連錦水有所回報，不惜違背前開規定，未覓妥兩家以上工程顧問機構辦理評審選定，即逕行委託辛○○經營之上鼎公司規劃、設計、監造，其有圖利上鼎公司辛○○之故意，彰彰明甚。乃原審對上開被告於檢、調訊問時所供不利於己之供述棄置不論，單採其有利部分，其採證顯有違反經驗法則及論理法則。㈤乙○○、丁○○明知該工程預算書內容應儘速修正於八十一年三月底前依行政程序送台灣省環境保護處，並於同年四月底完成發包，未立即以辦理專案預算審查方式送鄉民代表會，以及時完成預算審查程序，竟拖延編列於八十二年度預算中，且明知鄉民代表會將於八十一年五月二十三日審查預算，卻指示擔任該工程招標、估驗付款業務之甲○○將開標日期訂於八十一年五月二十二日，故意在該工程預算尚未完成法定程序前搶先發包，造成既成事實，以逃避鄉民代表會之監督等情，業據甲○○、乙○○於嘉義縣調查站及檢察官偵訊時供承在卷。㈥參與投標廠商必須取得「不透水布」五年內一萬平方公尺以上之施工實績及有關學術機構證明文件，雖係前台灣省環境保護局及前衛生署環境保護署函示規範之垃圾衛生掩埋場施工標準，然阿里山鄉地處偏遠，招標條件又如此嚴格，招標單位唯恐競標廠商不足而流標，若非確認有足額之廠商競標，豈有將招標日期僅定八天之理﹖㈦乙○○、丁○○、戊○○○、甲○○為確保使庚○○順利得標，明知預定開標時間為八十一年五月二十二日上午九時，投標函截止時間為同年月二十一日下午五時，竟由丁○○指示甲○○違規提前於同月二十日即先行拆閱投標函內有關廠商資格之「資格封」，以檢視投標廠商資格證件是否合格，並依該封內所附押標金為投標金額百分之六比例，推算生大公司確可得標等情，業經甲○○、乙○○、戊○○○於嘉義縣調查站及檢察官偵訊時供述綦詳。甲○○嗣雖辯稱：在工程投標廠商資格證件表上所載「５」係筆誤，實際上確係在八十一年五月二十二日上午九時開標時才開資格標；乙○○、丁○○、戊○○○亦辯稱資格封確於八十一年五月二十二日上午九時同時開標，並無命甲○○先於同年月二十日先行拆開廠商資格封以檢視投標廠商資格證件是否合格之情事等語。然苟係筆誤並無受命提前拆封之情事，甲○○、乙○○、戊○○○何以有上開供述﹖㈧本件系爭垃圾場工程預算迄至八十二年十二月二十七日始經阿里山鄉民代表會審查通過，准予動支；庚○○經營之生大公司於八十二年三月五日向阿里山鄉公所提出該工程第一期估驗明細表請求估驗，經會勘估驗結果，尚有七項缺失，此據甲○○供明在卷，並有卷附甲○○所擬簽稿及查估報告影本各一件足稽。阿里山鄉公所並根據甲○○第一次會勘時所作查估報告，發函通知生大公司改善後，再行申請複驗，此亦有該所八十二年三月十七日八二阿鄉民字第一七四四號函足參；顯然庚○○承包之該工程第一期估驗即發現七項缺失，至為明灼。雖然乙○○、丁○○、甲○○、丙○○、庚○○等人於一審及原審審理中一再辯稱：鄉公所在第一次估驗發現七項缺失後，有通知生大公司改善，並已辦理複驗通過，始准予支付第一期估驗云云，然經命乙○○、甲○○、丁○○等人提出第一次複驗通過之查估紀錄以供調查，均始終無法提出該項查估紀錄。況甲○○於八十二年三月二十七日簽呈中針對前述「混凝土灌鑄時未予搗實，致生多處蜂窩現象」建請囑託國立嘉義農專擇期前往鑽心取樣，以檢測其構造物抗壓強度，惟乙○○置之不理，逕行批示准予承包商領取第一期全額估驗款，此部分亦有甲○○之簽呈足憑；乙○○、丙○○、己○○、戊○○○、甲○○均供承未委請國立嘉義農專鑽心取樣，是乙○○、丁○○等既未針對前述構造物灌鑄混凝土時，未經搗實所產生蜂窩現象，囑託國立嘉義農專鑽心取樣，檢測其構造物之抗壓強度，則第一次估驗發現之缺失仍然存在，如何能夠通過複驗﹖是乙○○、丁○○明知第一期估驗發現之缺失尚未改善，仍逕行批示准予承包商領取第一期全額估驗款，其有圖利庚○○之故意，彰彰明甚。原審對上開被告於檢、調訊問時所供不利於己之供述棄置不論，單採其有利部分，其採證顯有違反經驗法則及論理法則云云。然查原判決對於上訴意旨所指各節，均一一詳予指駁，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決此部分採證有違經驗法則與論理法則，殊不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、關於被告辛○○被訴洩漏國防以外之秘密部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告辛○○被訴洩漏國防以外之秘密部分，係屬刑法第一百三十二條第一項之罪（檢察官上訴認係刑法第一百三十二條第三項之罪），核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官對此部分竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月十九日