裁判字號：最高法院96年台上字第2902號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二九０二號上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十六年一月三十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈦字第二八二號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十三年度偵字第三九九七號、第四０五三號、第四０八０號、第四七六四號、第五九三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係嘉義縣阿里山鄉鄉長，被告乙○○原任該鄉公所機要秘書（已於民國八十三年三月一日離職）， 王松雄 （經原法院更㈥審判決無罪確定）原任該鄉公所財經課技士（於八十二年七月一日轉任台灣省政府水利局規劃總隊工程員），均係依據法令從事公務之人員； 蘇瑞煌 （業經原法院更㈠審判決無罪確定）、 蘇瑞軒 為兄弟，分任上鼎技術顧問股份有限公司（下稱上鼎公司）董事長、董事。（一）緣前臺灣省議會議員 連錦水 自認向臺灣省政府爭取補助嘉義縣阿里山鄉垃圾衛生掩埋場工程經費有功，乃於八十年六月間電邀甲○○、乙○○至嘉義市公賣局酒廠斜對面潮汕餐館，與蘇瑞煌用餐，席間達成逕將該工程委由蘇瑞煌經營之上鼎公司擔任規劃、設計、監造等技術服務工作之默契後，甲○○、乙○○明知該工程委託設計應依行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，邀請兩家以上技術顧問機構辦理評審選定，選定後再依「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃設計監造工作應行注意事項」規定，呈報嘉義縣政府初核後，再報臺灣省政府環境保護處（下稱省環保處）備查。竟共同基於圖利蘇瑞煌之概括犯意，逕指示負責工程土地、預算、委託設計、訂約而基於共同犯意之 莊福勳 （業經原法院更㈠審判決無罪確定）違反前述規定，與蘇瑞煌簽約後，直接以該公所八十年六月二十九日八十阿鄉民字第四三二九號函，報經嘉義縣環境保護局（下稱縣環保局）函轉省環保處，經該處以八十年七月十二日環四字第二六九三一號函覆其相關資料符合。於訂約時又未將對於工程逾期之處罰及依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」規定，因技術顧問機構之規劃設計錯誤或監造不實，致委託機關遭受損害等罰則，納入合約內，以保障阿里山鄉公所權益，而對受託人應負之職責無任何罰則或明確之約束力，明顯圖利於蘇瑞煌（起訴書誤載為蘇瑞軒）及其所經營之上鼎公司。（二）乙○○受甲○○指定參加省環保處工程預算審查會，均明知該工程預算應儘速修正於八十一年三月底前，依行政程序呈報省環保處，並於同年四月底完成發包。竟與蘇瑞煌共同基於圖利蘇瑞軒之犯意，未立即辦理專案預算審查，以及時完成預算審查程序，竟拖延編列該衛生掩埋場工程預算。且明知該鄉鄉民代表會將於八十一年五月二十三日審查該項預算，卻指示擔任該工程招標、估驗付款業務有共同犯意之王松雄，將開標日期定在八十一年五月二十二日，在該工程預算尚未完成法定程序前先行發包，以逃避該鄉民代表會之監督。甲○○、乙○○、王松雄為確保蘇瑞軒能順利得標，明知開標時間為八十一年五月二十二日上午九時，投標函截止收件時間為前一日下午五時，甲○○、乙○○竟指示王松雄違規提前於八十一年五月二十日先行拆閱投標廠商所寄投標函中之「資格封」，以檢視其中資格證件是否符合，並根據拆閱後已知押標金額為投標金額百分之六之比例，推算蘇瑞軒借牌投標之生大營造有限公司（下稱生大公司）確可以極接近底價之價格得標。而王松雄明知 安接慶 未參與審查，竟於開標後始持其職務上所掌之「工程投標廠商資格證件表」公文書交予安接慶（業經原法院更㈠審判決無罪確定），由安接慶補蓋職章，不實表示參與審查。（三）王松雄於八十一年六月二十二日，與蘇瑞軒以生大公司名義簽立工程合約時，未依規定知會該鄉公所主計 張健雄 到場監約，且依乙○○之指示，故意未依「台灣省各機關營繕工程投標須知」規定，向蘇瑞軒收取按決標金額百分之十計算之履約保證金約新臺幣（下同）九百三十萬零六千元，而圖利蘇瑞軒。（四）王松雄明知蘇瑞軒於工程預算尚未完成法定動支程序前，所提出之八十二年三月五日第一期估驗明細表，要求支付該期估驗工程款時，尚存在七項工程缺失。其中「整地工程」編列土方數量、金額，高估約四分之一，以及估驗明細表中另項編列之「混凝土簡易預拌設備」，生大公司尚未設置或購買，祇是與前開垃圾衛生掩埋工程無關之富春營造有限公司（下稱富春公司）為興建台十八線隧道駁坎工程，曾在該工地附近設置簡易混凝土預拌設備，本不應通過估驗。乙○○竟口頭指示王松雄，只要蘇瑞軒取得購入該預拌設備切結書，便准予估驗，對於土方數量高估乙事，則棄置不論。蘇瑞軒獲悉後，乃要求知情之 李世華 協助，李世華為富春公司總經理兼新安營造有限公司（下稱新安公司）嘉義工地主任，為從事業務之人，明知台十八線六十六公里附近之「混凝土全自動拌合機」，係為其負責之駁坎工程，混凝土拌合出料而購置，名義上為其私人所有，並未售予生大公司。竟與蘇瑞軒基於共同犯意之聯絡，由李世華於八十二年一月一日出具已將該拌合機以一百七十萬元售予生大公司之不實證明書予蘇瑞軒（李世華業務上登載不實部分，業經原法院上訴審判處罪刑確定），再由蘇瑞軒持交王松雄，而行使該業務上登載不實之文書，並經王松雄據以登載於其職務上所掌公文書，復層轉乙○○、甲○○後，即准以辦理估驗，致生損害於阿里山鄉公所；蘇瑞軒並於八十二年三月二十七日向該公所詐領前述估驗明細表內虛列之「混凝土簡易拌合設備」九成預算金額一百五十九萬零四百元得逞。（五）甲○○、乙○○明知王松雄於第一期估驗時，發現該垃圾衛生掩埋場構造物於灌注混凝土時未予搗實，產生多處蜂窩狀現象，而於八十二年三月二十七日簽請囑託國立嘉義農業專科學校（下稱嘉義農專）擇期鑽心取樣，於未請嘉義農專取樣鑑定合格前，理應將該明細表內所列第七項進場道路之７、８、９項重力擋土牆工程款一百三十二萬三千四百五十五元扣留，竟仍予全部估驗；且於八十二年三月二十七日，支付第一期工程估驗款一千零七十七萬零九百九十三元予蘇瑞軒。在支付該第一期估驗款期間，該公所雖曾根據王松雄初次估驗報告所列缺失，於八十二年三月十七日函請生大公司要求改善後辦理申請複驗手續；惟竟於翌日即由乙○○決行，發函縣環保局表示生大公司已改善全部缺失，請該局派員於同月二十二日會勘，圖利於蘇瑞軒。因認被告等均涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌等情，而經審理結果，認被告等被訴之罪嫌，均屬不能證明，因而維持第一審法院諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：（一）被告任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替圖使犯人隱避或別有目的者，欲論斷被告任意性之自白，是否與事實相符，除應檢視是否有證據足資補強外，更應詳查其自白之動機、原因、取得之過程等一切情況，並參酌卷內調查證據之結果，綜合研判，資為認定。第一審共同被告安接慶、莊福勳先後在法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）及偵查中供稱：「大約八十年五、六月間，上鼎技術顧問公司之蘇瑞煌、 李大利 二人前來公所找秘書乙○○，秘書即指示我要將該工程交由上鼎公司規劃設計，命我立即辦文給省環保處，說明垃圾場一期工程將委由上鼎公司規劃」、「我與上鼎公司人員並未認識，垃圾場一期工程之規劃、設計、監造，我原打算尋找兩家廠商評選，但上鼎公司蘇瑞煌透過秘書乙○○之關係，我在乙○○指示下，遂將委託上鼎公司辦理函報嘉義縣環保局」、「（問：依行政院頒的規定，該工程規劃、設計、監造是否應找二家技術顧問後比價選定？）應該是這樣，我沒有這樣做，因為向林務局取得土地後，有一天突然上鼎公司來了二個人即李大利及蘇瑞煌，然後乙○○指示我該工程委託該上鼎公司，我有跟他反應（指需找二家以上評審之事），他跟我說上鼎規模大，有經驗，叫我直接委託上鼎公司」、「（問：你明知道錯誤〔指指定上鼎公司一家承辦〕怎麼不跟他〔指乙○○〕反應？）我有跟他反應」、「乙○○直接指定的（指該垃圾場第一期工程委託上鼎公司規劃）」（安接慶部分，見偵四○八○號卷第四頁背面、第五頁、第二四頁正、背面、第三十頁）、「因為上鼎公司係前秘書乙○○所介紹，有關委託上鼎公司辦理垃圾場一期工程之規劃、設計、監造係乙○○指示民政課課員安接慶辦理」、「我知道的（指關於技術顧問公司行政院曾訂頒需找二家以上評審之規定），我沒有依規定辦理，因乙○○指示我們委託上鼎公司辦理，他是我的上級長官」、「甲○○問我過程後，秘書（指乙○○）叫我們直接報上鼎公司」（莊福勳部分，見同上卷第九頁背面、第十頁、第二九頁背面、偵三九九七號卷第七四頁），暨甲○○、乙○○分別供稱：「依上述規定（指行政院訂頒之前開處理要點）確應邀請兩家以上技術顧問機構予以評審比較選定，惟前秘書乙○○向我表示該垃圾場一期工程規劃、設計、監造應委託上鼎公司，我遂表同意」、「乙○○向我表示該垃圾場一期工程之規劃、設計、監造應委託上鼎公司時，曾告知我連錦水省議員有打電話到公所關照」（甲○○部分，見偵三九九七號卷第六一頁）、「他（指蘇瑞煌）主動去找鄉長，鄉長交承辦簽辦，呈省府去」（乙○○部分，見上訴卷第一九七頁）；如若皆屬無誤，似足以印證甲○○、乙○○就阿里山鄉垃圾衛生掩埋場規劃、設計、監造服務工作，未邀請兩家以上技術顧問公司評審選定，即違反行政院訂頒之前開處理要點，將系爭垃圾場一期工程委託上鼎公司規劃、設計、監造，應係連錦水省議員關說之故，乙○○逕行指定上鼎公司時，承辦人員安接慶已向乙○○反應如此做法違反規定，莊福勳亦明知逕行選定上鼎公司一家，有違規定，惟乙○○仍置之不理，各該承辦人員始不得不屈從辦理。雖甲○○、乙○○於審理中一再否認上情，安接慶、莊福勳於第一審及更㈠審、更㈣審復分別翻異前供（見原判決第十二頁第十三行至第二八行），惟原審既未認定甲○○、安接慶、莊福勳於嘉義縣調查站之上開供述，係非出於自由意思，則渠等在意思自由之情況下，何以為上開不利於己，復不利於其他共同被告之供述﹖能否以渠等事後翻異，即認該等不利於己及其他共同被告之供述，有重大瑕疵﹖又除渠等前開供述外，行政院於七十八年十一月二十三日以台孝授字第一四四四八號函修正公布之「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條復明確規定：「各機關委託技術顧問承辦技術服務者，除因專利權或專業關係，僅有一家具此服務項目及承辦能力，或與採購之主要設施具有技術關聯，或因其他特殊理由經由上級主管機關核定，得逕行議價辦理外，應以邀請兩家以上之技術顧問機構予以評審比較選定為原則，經選定後，再行議價委辦。辦理前項評審時，應由委託機關列明委託服務項目及有關條件，通知國內或國際具有經驗與信譽者參加，先提出服務建議書，予以評審比較作公正之選定」（見第一審卷一第一四九頁至第一五四頁），則以上開供述與行政院訂頒之前述處理要點規定，相互印證，是否足供證明安接慶、莊福勳供稱：「垃圾場一期工程之規劃、設計、監造，我原打算尋找兩家廠商評選」、「（問：依行政院頒的規定，該工程規劃、設計、監造是否應找二家技術顧問後比價選定？）應該是這樣，我沒有這樣做，因為向林務局取得土地後，有一天突然上鼎公司來了二個人即李大利及蘇瑞煌，然後乙○○指示我該工程委託該上鼎公司，我有跟他反應（指需找二家以上評審之事），他跟我說上鼎規模大，有經驗，叫我直接委託上鼎公司」（安接慶部分）、「我知道的（指關於技術顧問公司行政院曾訂頒需找二家以上評審之規定），我沒有依規定辦理，因乙○○指示我們委託上鼎公司辦理，他是我的上級長官」（莊福勳部分），確與事實相符﹖原審就此俱未審認，即以甲○○、安接慶、莊福勳事後翻異及無補強證據足以證明渠等不利於被告等之供述，是否屬實云云，遽為有利於被告等之認定，自屬率斷。
（二）判決書內據以認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。省環保處審核本件委託技術顧問案後，雖以該處八十年七月十二日八十環四字第二六九三一號函覆稱：「本案經核與委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫，規劃、設計、監造工作應行注意事項符合」，惟其本意祇在認定本件技術顧問委託案，受委託之上鼎公司及其負責人等已具備上開注意事項要求之資格及學、經歷。非謂嘉義縣阿里山鄉公所選定上鼎公司之過程完全合法。則該公所相關人員，如係故違行政院訂頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十八條之規定，渠等應負之責任，並不因該案曾送省環保處審核上鼎公司及其負責人資格，認均合乎規定而生影響。原判決認定甲○○、乙○○係依上級機關審核符合之意旨，與上鼎公司簽訂本件委託契約（見原判決正本第十頁第十六行至第十八行），顯與省環保處上開回函之內容牴觸，此部分採證法則之運用，難謂適法。再依卷附開標紀錄表所載，生大公司係以九千三百零六萬之金額，標得系爭垃圾掩埋場第一期工程（見嘉義縣調查站證物卷第二宗第五二頁），證人安接慶在原審證稱：「（問：你們從來沒有承辦這工程﹖）沒有，這是第一次做大的工程」（見原審卷第一宗第一八五頁），僅意指嘉義縣阿里山鄉公所未曾處理過金額高達九千三百零六萬元之工程發包工作，非謂該公所從未發包超過五千萬元之工程，原判決理由說明：「本院前審傳訊安接慶亦稱：阿里山鄉公所從未發包超過五千萬元之工程，這是第一次承辦屬實，足證王松雄辯稱：在偏遠及經費不充裕之阿里山鄉工作，未曾承辦如此大數額之工程發包，不知超過五千萬元者應命繳工程款百分之十之履約保證金，尚可採信」，顯與其援引為判決基礎之上開安接慶證述，不相符合。又嘉義縣政府於八十二年十月六日以八二府環字第一○二八五八號函轉省環保處於八十二年九月二十五日八十二環四字第四四六○七號函，轉知「該處早於八十一年八月七日以環四字第三○八一四號函示各縣巿政府委託技術顧問機構遴選工作應依『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』之規定辦理」，旨在重申各級機關對行政院訂頒之上開處理要點應切實遵行（見第一審第二宗第五八頁至第六十頁），並無新意。原判決竟執系爭委託契約書係八十年八月下旬簽約完成，嘉義縣政府函轉省環保處之上開函釋係在契約簽竣後之八十二年十月十三日始送抵阿里山鄉公所，被告等既依渠等當時所知之法定程序，循環保署頒訂之「委託民營技術顧問機構承辦都市垃圾處理計畫規劃、設計、監造工作應行注意事項」規定，呈報主管機關審核通過後，始委託上鼎公司承辦規劃設計工作等語，說明被告等均辯稱：並未故意違背規定圖利蘇瑞煌為可採，此部分採證法則之運用，顯屬可議。（三）臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條第一項係規定：「得標廠商訂約時，應繳納百分之十以上之履約保證金，工程金額未達稽察條例規定之『一定金額』者，並得以主辦工程機關認可之舖保二家代之。」（見嘉義縣調查站證據卷第二宗第四十頁至第四三頁），而上開投標須知所指「一定金額」，依機關營繕工程及購製定製變賣財物稽察條例之規定係指五千萬元而言。本件衛生掩埋場一期工程之投標金額既為九千三百零六萬元，依上開規定，得標之生大公司於訂約時，自應繳納履約保證金，且不得適用臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條後段規定，以主辦工程機關認可之舖保二家代替。王松雄負責本件垃圾衛生掩埋場之招標及估驗業務，已據其供認在卷（見偵三九九七號卷第十二頁背面）， 安接慶復 供認：「（問：依臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條第一項規定該工程是否要向生大公司收取九百三十萬元的履約保證金？）對的」、「（問：有無向生大公司收取？）無」、「（問：你有無要求得標的生大公司交付履約保證金？）有的」、「（問：向何人講？）（向）該公司的 郭盈利 說的」、「（問：得標廠商如何表示？）他拒絕交」、「（問：你如何知道？）林秘書（指乙○○）後來指示說只要對保即可，不必要索取履約保證金」（見偵四０八０號卷第二六頁）。嗣安接慶在第一審、更㈠審、更㈣審及原審，雖翻異前供，辯稱：「不知應向廠商收取履約保證金」，惟原審既未認定安接慶上開不利於己及其他共同被告之供述，係非出於自由意思，則在意思自由之情況下，其何以為上開供述﹖能否以其事後翻異，即認該等不利於己及其他共同被告之供述，非可採信﹖又修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務直接圖利罪，雖以明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，並刪除圖利罪原處罰未遂犯之規定。惟前開犯罪行為，祇要使自己或他人得私人不法利益即足成立，至於已否造成政府機關或他人之現實損害，則非所問。蘇瑞軒、安接慶、張健雄分別供稱：「我去要求主計退回押標金，主計張健雄說依規定要換抵履約保證金，並要我補足不足金額」（蘇瑞軒部分，見偵三九九七號卷第二六頁）、「乙○○指示不必收取履約保證金」（安接慶部分，見偵四０八０號卷第二八頁背面）、「依臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一條規定，得標廠商訂約時，應繳納百分之十之履約保證金，但工程金額未達稽察條例規定之一定金額者，得以舖保二家代之，依審計部規定『一定金額』係指五千萬元，阿里山鄉公所與包商簽訂上述工程之工程合約時，並未知會我到場簽約，我根本不知道有關辦理簽約人員未依規定向包商收取履約保證金」（張健雄部分，見偵四０五三號卷第十九頁背面、第二十頁），及甲○○供稱：乙○○擔任主計工作已達二十八年等語；如若皆屬無誤，則從事主計工作多年之乙○○刻意迴避阿里山鄉公所承辦主計業務之張健雄，擅自指示安接慶，違背規定不命得標廠商生大公司繳納履約保證金，該行為是否有圖生大公司不法利益之意思？否則渠等何以不惜違背規定故意漠視該工程之履約保證？又繳交履約保證金既為簽訂工程契約之前提要件，拒絕繳交，是否應造成廢標的法律效果？而阿里山鄉公所收取本件履約保證金後，在按工程進度退還時，無庸計息，復經乙○○供認在卷（見原審卷第一宗第一六六頁），則生大公司將原應繳交之保證金留供己用，最低限度應可獲得原不應取得之相當於利息收入？該項收入，可否認係生大公司因而獲得之不法利益？俱關乎乙○○此部分圖利犯罪，能否成立，自應詳加查證根究明白，俾無枉縱。原判決對上開事實，俱未調查、審認，即以：「本案工程已於八十二年十二月五日完工，並於八十三年二月七日驗收完畢，既有竣工結算書存卷為證，故本案未收取工程款百分之十之履約保證金，並未對阿里山鄉公所或其他人造成損害」，逕為有利於乙○○、王松雄之推定，亦屬率斷。本院先前發回意旨，即已指摘及此，原審對此仍未釐清，致原有之違法情形，依舊存在。（四）依卷附阿里山鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程合約書所載，生大公司應依據設計圖樣及施工規範與說明書施工（合約第六點），該合約第十三點，復有關於新增工程及變更設計應如何處理之約定（見第一審證物卷第七五頁至第八一頁），原判決認定該工程曾編列「混凝土簡易拌合設備」，如若無誤，則該簡易拌合設備，既係約定之工程項目，而其施作費用之編列方式，復係按工程細目（如電腦自動攪拌設備、砂石輸送帶、秤重設備、攪拌容器、水泥貯存槽、用電設備、控制室及鋼架工料、用水設備、材料搬運費等）、數量，逐項編列施工費用（見嘉義調查站證物卷第二宗第六十頁），若承包商生大公司，未依合約規定施作該項簡易拌合設備，應否依合約約定辦理變更？若未辦理，該項設備既係合約約定施工項目之一，其未施作，應否視為違約？若屬違約，能否領取該部分工程之價款？均待調查、釐清。至於證人嘉義縣政府環保局人員 黃朝琴 、 蔡世成 在更㈡審雖證稱：山上地區鄉鎮是要有編列預拌混凝土設備之預算，因山上地區較不方便，而該設備經費是由承包商運用，設備非屬鄉公所所有，該設備並非要承包商須擁有該設備，不管承包商是租或買，而只要達到品質要求，是要如何運用設備，只要運到現場預拌度要新鮮度即可，因此山上地區編列預算較高等語。惟依系爭合約約定，該項「混凝土簡易拌合設備」係按細目、數量編列費用，並列入合約工程項目之一，該設備即屬承攬人應施作工程之一，何以完成後，所有權仍歸承攬人生大公司所有？證人黃朝琴、蔡世成上開證述，是否與本件合約之約定相符﹖渠二人證述：編列設備經費供承包商運用之情形，與本件工程發包情形（即就該拌合設備按細目、數量逐一編列施作金額）是否相同？仍待剖析釐清，原審就此未詳加調查，即採納該二證人之證述，為有利乙○○之認定，自難認已盡證據調查能事。至於蘇瑞軒供稱其係以較高價格向有此拌合設備之李世華購買混凝土施工云云，縱令屬實，惟該混凝土簡易拌合設備，既屬合約約定應施作之工程項目之一，承包商生大公司能否以不影響混凝土品質為由，即片面決定不設置該設施？如可由承包商片面決定，上開合約約定豈不形同具文？能否以本件掩埋埸工程已依規定完工，並驗收合格，即認生大公司領取其未施作之混凝土簡易拌合設備工程款，並非不法利得？仍待研求。（五）被告行為後，因刑法法律變更，致其規定之犯罪構成要件變更時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，而均應予科處刑罰，始生刑法第二條第一項規定之比較新舊法適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，則應本於刑法第一條罪刑法定主義之規定，為無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，審認被告是否成立犯罪。經查本件被告等行為時貪污治罪條例（即八十五年十月二十三日修正公布前之該條例，下稱修正前貪污治罪條例）第六條第一項第四款之公務員對主管或監督事務直、間接圖利罪，係以依法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利為構成要件。嗣該條例先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日、九十二年二月六日修正公布，依裁判時法（下稱修正後貪污治罪條例），公務員對於主管或監督事務直、間接圖利罪，已經修正以依法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為構成要件。二者犯罪構成要件，已非完全相同，不可不辨。則被告等對於主管事務直接圖利之前開行為，自應先審酌是否符合修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款直接圖利罪之構成要件，若其行為已不該當於修正後該條例六條第一項第四款之犯罪構成要件，即屬刑事訴訟法第三百零二條第四款規定之犯罪後法律已廢止其刑罰，依法應為免訴之諭知，而不發生裁判前法律有利或不利於行為人之問題。若其行為與修正前、後之貪污治罪條例公務員直接圖利罪之犯罪構成要件，俱屬該當，始得依刑法第二條第一項規定，比較新舊法之適用。原判決理由說明：「『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』之制定，依該要點第一點：各機關委託國內外技術顧問機構承辦技術服務之處理，除法令另有規定外，依本要點之規定；則該要點顯無法律授權之依據。『臺灣省各機關營繕工程投標須知』之制定，依該須知第一點：臺灣省政府為統一本省各機關、公立學校、事業機構營繕工程招標事項及投標相關文件，特訂定本須知；則該須知亦無法律授權之依據。足見上開要點、須知，均係規範上、下級機關或長官對屬官間內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規效力之『行政規則』，上開要點、須知，均非修正後貪污治罪條例第六條第一頂第四款所指之『法令』。上開要點、須知既非修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之『法令』，被告等縱有違反之事實，其違反之結果，亦不該當於修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所定之犯罪構成要件」、「公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與（在職期間與退職後）兼職限制之概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰」；如若俱屬無誤，則檢察官起訴被告等明知違背前揭要點、須知，而直接圖不法利益部分，是否已因裁判時貪污治罪條例不加處罰，而屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」範疇，乃應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴﹖原判決未予審認、說明，即維持第一審就上開部分諭知被告等均無罪之判決，自屬於法有違。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決就被告等諭知無罪之其他部分，依審判不可分原則，應併予發回。再本件既經撤銷發回，則臺灣嘉義地方法院檢察署以九十二年十月十五日嘉檢威實字第二一五一一號函移請併案審理之該署九十二年度偵字第五六三五號甲○○違反貪污治罪條例一案，與本件是否屬同一案件，更審時應併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月七日
G