裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第2913號刑事判決
裁判日期：民國101年02月09日
裁判案由：妨害名譽
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第2913號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告吳美都上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度易字第661號，中華民國100年11月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第3481號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序、審判程序時均表示沒意見（見本院卷第17頁、第27頁、第28頁，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第28頁），檢察官及被告於本院準備程序、審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第17頁、第29頁），且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告吳美都於民國100年8月6日晚間7時30分許，前往址設宜蘭縣○○鄉○○○路○○號、由告訴人 陳翎倩 管理之「雲湘居民宿」按門鈴，欲向告訴人之家人索討債務，嗣於告訴人出面詢問發生何事時，被告竟於上開民宿門口，無端公然以「幹你娘」、「全礁溪都知道妳是變態，欠錢不還」等語辱罵陳翎倩，足以詆毀告訴人陳翎倩之名譽，因認被告涉有刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。
三、公訴意旨認被告涉有公然侮辱罪嫌，無非係以告訴人之指訴及證人即告訴人之姊 陳玉芳 之證述等為其論據。訊據被告吳美都對於起訴書所載時、地，前往催討告訴人之父親積欠款項，並與告訴人有言語衝突，及於警詢中有說告訴人是變性人等情固坦承不諱，惟堅詞否認有何公然侮辱犯行，並辯稱：伊並未以三字經「幹你娘」、「全礁溪都知道妳是變態，欠錢不還」等語辱罵詆毀告訴人，更未曾言及「變性人」等語。
四、經查：
（一）參諸證人即告訴人於偵查中證述：當日是被告按電鈴，由民宿客人接對講機，被告即告以我們欠錢並一直按電鈴，渠在室內觀看外面有1女3男，其姊即先以電話報警，渠二人於警員到場後方外出，被告即出言「幹你娘」、「全礁溪都知道妳是變態，欠錢不還」等語辱罵，現場其姊及警員均在場聽聞一情等語（見100年度偵字第3481號偵查卷第11頁），及證人陳玉芳於偵查中證稱：是民宿客人上樓稱有人一直在外按門鈴，並大叫屋主欠錢，其即先打電話報警，再外出查看，見有2男性說欠錢不還，其告以不認識並請他們離開，警方尚未到場前，告訴人出來，被告亦出現對告訴人漫罵「幹你娘」、「妳這個變態，全礁溪的人都知道」及說我們欠錢不還，警方到場後，被告仍繼續罵三字經，警員亦有聽聞等語（見同上偵查卷第11頁、第12頁），告訴人與證人陳玉芳2姊妹對 於渠 等究係於警員到場後始開門外出，抑或於警員到場前即已開門外出，而遭被告漫罵侮辱乙節，於偵查中證述不一，是告訴人指述，是否可採，殆有疑問。又參以證人即現場處理警員 松曉成 於偵查中證稱：其在現場雙方雖有爭執，但並未聽聞被告辱罵告訴人，是事後製作筆錄時，告訴人指稱有遭辱罵等語（見同上偵查卷第17頁），亦與告訴人及證人陳玉芳上開證述內容不符。
（二）又參諸證人陳玉芳於原審審理中證述：「當時是客人告訴我們有二男子按門鈴且大聲叫門，客人很害怕不敢開門，我也害怕所以先報警後才下去開門，我妹妹陳翎倩人在洗手間，所以我先下去開門，與被告一起來的兩個男人很大聲的叫罵，很兇的說要我們還錢，當時被告人在旁邊沒有說話，我因為很害怕，便一直打電話叫警察，打了五、六通電話，但警察一直沒有來，後來我妹妹出來，被告便開始以五字經罵我妹妹，還罵我妹妹是【全礁溪都知道的變態、變性人】等語，後來警察來了，被告還是繼續對我妹妹為五字經的國罵，所以我妹妹要告她，警察便將我們都帶到派出所處理。」等語（見原審卷第21頁），及證人即告訴人於原審審理中證稱：「當天晚上是我先出去，我姊姊陳玉芳隨後才出去【（證人陳玉芳於座位上說：是我先出去的），又改稱】應該是我姐姐先出去，我才出去。當天住宿客人晚餐要烤肉，我們將客人烤肉的用品準備好，只留下外傭協助客人，我與姊姊在樓上各自房間裡，以免打擾客人的活動，被告他們按門鈴，客人去應門，被告他們對著客人說我們欠錢要我們還錢，客人不敢開門，先上樓去跟我姐姐講有人找，我姐姐再來房間告訴我，我們便一起下去，我們先在圍牆看，看到有四個年輕人在場，他們是開一部車過來的，我姊姊先過去開門，我跟在後面，開門後我們才知道是被告在按門鈴，我們一開門，被告就開始叫罵要我們還錢，還用三字經罵我們兩人，警察來了以後，她就針對我罵三字經，還罵我是變態、變性人等，污辱我的人格。」等語（見原審卷第22頁），2人對於案發當日在渠等經營之民宿按鈴者，告訴人指證係被告，證人陳玉芳則證稱係另2男子；又告訴人證稱係民宿客人上樓告知，最初稱伊先出去，其姊才出去，嗣後又改稱姊妹
2人原均在房內，一起下樓，伊跟隨在後，由伊姊開門，甫一開門，被告即開始以三字經叫罵，警察來後，方罵其為變性人、變態等語；惟證人陳玉芳則證稱：當日於民宿客人告知有人按鈴大聲叫罵，伊即先打電話報警，又因其妹在洗手間，故其先下樓開門，按鈴2男子仍叫罵要求還錢，被告在一旁未語，至告訴人出來後，被告即以五字經及變態、變性人等語罵其妹，警察到場後，被告是續以五字經漫罵等情（見原審卷第21頁）。是對於案發當日究係被告按鈴，抑或另2男子按鈴？告訴人與其姊陳玉芳2人究係一起外出應門，抑或1人先行外出應門？何人先外出應門？先後外出應門係因告訴人在洗手間，抑或在房間？被告究係以三字經漫罵，抑或以五字經漫罵？罵告訴人『變態』等語，是在警員到場前，抑或到場後？告訴人與證人陳玉芳2人於原審證述內容均不相符，且與告訴人於偵查中證稱：伊姊妹2人係於警員到場後方外出，被告係於警員在場時漫罵侮辱等情亦不相符。況就警員到場處理時，被告是否仍續為漫罵乙節，告訴人與證人陳玉芳2人於原審證述內容，核與證人即對於兩造均無利害關係之警員松曉成於原審證述伊並未聽聞等語不符，是告訴人與證人陳玉芳2人上揭證述，已難遽採。另參以本案因被告與告訴人雙方之家庭債務糾紛迭有嫌隙，且告訴人及證人陳玉芳2姊妹所為不利被告且具瑕疵之指證，復與在場警員松曉成之證述不符。是證人即告訴人及證人陳玉芳之證述，均不足採信。
（三）至被告於警詢時固坦承曾指稱告訴人為「變性人」乙節（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局刑案偵查卷第1頁反面），並坦承知道告訴人曾為變性手術，嗣後空言否認，固不足採。惟查，「變性人」一詞，僅係客觀指曾施行變性手術，變異其原有性別之人，乃屬中性用語，本件尚難以被告曾指稱告訴人為「變性人」乙節，遽認被告有詆毀或悔辱告訴人之意；況公訴人就此部分，亦未起訴。是此部分亦難認被告涉有公然侮辱罪嫌，附此敘明。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以本院達到確信被告確有公訴人所指上開公然侮辱罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之公然侮辱犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為其罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開公然侮辱犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，檢察官上訴意旨以：（一）按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照。經查，告訴人與證人陳玉芳2人就案發當時係於警員到場後方開門外出，抑或於警員到場前即已開門外出，而遭被告漫罵侮辱。該日究係被告按鈴或另二男子按鈴？2人究係一起外出應門或一人先行外出應門？何人先外出應門？先後外出應門係因告訴人在洗手間或在房間？被告究係以三字經漫罵亦或以五字經漫罵？罵告訴人『變態』等語，是在警員到場前或到場後等節，所為之先後陳述或互核其等陳述雖略有出入。惟人之記憶力本即有限，慮及案發迄今已有相當時日，縱對印象較深之事務能記得，然對發生之細節則可能隨著時間經過而忘記或混淆，更何況身處在突發之混亂情境中，對於現場情節無法一一明確記憶，部分細節恐有錯置，衡屬人之常情，自難僅因其等證詞略有不符或矛盾，即全盤否認上開告訴人及證人陳玉芳所為與本件有關之主要證述情節之真實性。觀諸被告係因為索討債務，而於上開時、地，以「幹妳娘」、「全礁溪都知道妳是變態，欠錢不還」等語辱罵告訴人等本案主要情節，既迭經告訴人於警詢、偵訊及法院審理時證述屬實，又核與證人陳玉芳之證述情節相符，且被告前於警詢時亦坦認有指稱告訴人為「變性人」，則告訴人、證人陳玉芳就前揭細節所為之陳述，縱使因記憶混淆、模糊或有誇大、渲染之情，致略有出入，亦無礙其等其餘證詞之可信性。（二）又刑法上所謂「侮辱」，係以使人難堪為目的，直接以言語、文字、圖畫、或動作，表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言。被告指稱告訴人為「變性人」，係以使告訴人難堪為目的，直接以言語表示不屑輕蔑或攻擊之意思，足以對於告訴人個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度，自屬公然侮辱之情形。起訴書犯罪事實未記載被告出言指告訴人「變性人」一語，係漏未記載，而非認被告出言指告訴人「變性人」一語未涉公然侮辱。綜上所述，原審判決顯有違誤，請求撤銷原審判決，另為被告適當之判決等語。惟查：（一）按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例意旨參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言。查本件告訴人與證人陳玉芳
2姊妹對於渠等究係於警員到場後始開門外出，抑或於警員到場前即已開門外出，而遭被告漫罵侮辱乙節，於偵查中證述不一，是告訴人指述，是否可採，殆有疑問。又參以證人即現場處理警員松曉成於偵查中證稱：其在現場雙方雖有爭執，但並未聽聞被告辱罵告訴人，是事後製作筆錄時，告訴人指稱有遭辱罵等語（見同上偵查卷第17頁），亦與告訴人及證人陳玉芳上開證述內容不符。另對於案發當日究係被告按鈴，抑或另2男子按鈴？告訴人與其姊陳玉芳2人究係一起外出應門，抑或1人先行外出應門？何人先外出應門？先後外出應門係因告訴人在洗手間，抑或在房間？被告究係以三字經漫罵，抑或以五字經漫罵？罵告訴人『變態』等語，是在警員到場前，抑或到場後？告訴人與證人陳玉芳2人於原審證述內容均不相符，且與告訴人於偵查中證稱：伊姊妹2人係於警員到場後方外出，被告係於警員在場時漫罵侮辱等情亦不相符。況就警員到場處理時，被告是否仍續為漫罵乙節，告訴人與證人陳玉芳2人於原審證述內容，核與證人即對於兩造均無利害關係之警員松曉成於原審證述伊並未聽聞等語不符，是告訴人與證人陳玉芳2人上揭證述，已難遽採。另參以本案因被告與告訴人雙方之家庭債務糾紛迭有嫌隙，且告訴人及證人陳玉芳2姊妹所為不利被告且具瑕疵之指證，復與在場警員松曉成之證述不符，是告訴人之指訴，顯不足採。揆諸上揭說明，本件尚難以告訴人之指訴，遽認被告涉有公然侮辱罪嫌。（二）又被告於警詢時固坦承曾指稱告訴人為「變性人」乙節（見宜蘭縣政府警察局礁溪分局刑案偵查卷第1頁反面），並坦承知道告訴人曾為變性手術，嗣後空言否認，固不足採。惟參諸「變性人」一詞，僅係客觀指曾施行變性手術，變異其原有性別之人，乃屬中性用語，本件尚難以被告曾指稱告訴人為「變性人」乙節，遽認被告有詆毀或侮辱告訴人之意。故此部分縱認如檢察官上訴意旨主張係屬起訴書漏未記載，而為起訴範圍，亦難被告涉有公然侮辱罪嫌。是本件尚難以告訴人及證人陳玉芳於警詢、檢察官偵查中及原審審理中上揭證述，遽認被告涉有本件公然侮辱犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開公然侮辱罪嫌，是本件自不能僅公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭公然侮辱告訴人之犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國101年2月9日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林明俊法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育君中華民國101年2月10日