裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第572號刑事判決
裁判日期：民國97年06月09日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第572號上訴人即被告乙○○○選任辯護人 王炯棻 律師
王錦堂 律師 黃永隆 律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3885號中華民國97年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第6542號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○○意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之電腦（含電腦主機、鍵盤、滑鼠、喇叭、螢幕）肆拾柒組均沒收。
事實
一、乙○○○為設於高雄縣○○鎮○○路145之3號1樓「岡山藍語生活網」網咖店之實際經營者，其明知如附表所示之「汽車總動員」等41件視聽著作，分別為附表所示之美商迪士尼企業股份有限公司（下稱迪士尼公司）等8家公司享有著作財產權，未經該8家公司之同意或授權，不得擅自重製或公開傳輸其著作。詎乙○○○竟意圖出租營利，自民國（以下同）93年12月1日起，迄95年12月15日為警查獲止，先以不詳方式取得如附表所示之41部視聽著作，在其經營之上開網咖內，將附表所示之41部視聽著作之電影電子檔重製於該店內之伺服器，於該網咖店內其他電腦內○○○區○○路方式連線至該伺服器並執行播放電影電子檔之程式，該程式介面並有「影視西洋片」、「影視亞洲片」、「影視卡通片」等類別選項，使至「岡山藍語生活網」網咖店內不知情之不特定消費者得自該網咖店之電腦上，任意點選電腦內之上開程式介面上之選○○○區○○路連線至該伺服器，再由該伺服器傳輸至該消費者所使用之電腦之磁碟空間內，而在該電腦上播放其點選之電影觀賞，以此方式公開傳輸該等視聽著作。嗣於95年12月15日下午1時10分許，為警持法院所核發之搜索票前往搜索，當場查獲上情，並扣得乙○○○所有供網咖使用之電腦（含電腦主機、鍵盤、滑鼠、喇叭、螢幕）共47組。
二、案經迪士尼公司、華納兄弟公司、福斯公司、環球影片公司、哥倫比亞公司、米高梅公司、 派拉蒙 公司、新線製作公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又除同法第159條之1至之3之情形外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，該書證亦有證據能力，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。告訴人所提之著作權授權證明書，係從事業務之人於通常業務過程所製作之記錄文書，並非特為本案訴訟而製作，其並無預見日後可能會被提供做為證據之偽造動機，是其虛偽之可能性小，其可信度極高，亦無「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之
5亦有明文。證人 劉秀秀 、 蔡明航 於司法警察、檢察事務官調查中所為之證述、及共同被告乙○○○、莊玉書警詢中關於彼此涉案部分之證述、及扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管單各1份、營利事業登記證1紙、雅虎奇摩信箱列印畫面
3張等件，業經審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，且未於言詞辯論終結前對該等證據異議，依上開規定，已屬同意其有證據能力，審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人乙○○○固坦承其係「岡山藍語生活網」之實際負責人，惟矢口否認有何違反著作權法犯行，辯稱：我的網咖店並無提供看電影之服務，可能是客人自行在網路下載後存入電腦云云。惟查：
（一）上訴人乙○○○為「岡山藍語生活網」網咖店之實際經營者自93年12月1日起開始營業一事，有證人劉秀秀、蔡明航、莊玉書於警詢及檢察事務官前陳述甚明，並有營利事業登記證1紙附卷可稽；而附表所示之「汽車總動員」等41件視聽著作，分別為附表所示之迪士尼公司等8家公司所享有著作財產權，於95年12月15日下午1時10分許，警察持法院核發之搜索票至上開「岡山藍語生活網」搜索時，自查扣之編號6(5)號電腦主機內螢幕上擷取得如警卷第43頁所示之「影視西洋片」、「影視亞洲片」、「影視卡通片」類別選項之程式介面，並扣得乙○○○所有供網咖使用之電腦共47組等情，有電影著作授權證明書41紙，保安警察第二總隊第一大隊第三中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、保管單各1份、照片7張、電腦擷取畫面8張附卷可憑，並為上訴人乙○○○所不爭執，此部分事實已堪認為真。
（二）上訴人乙○○○雖否認該網咖有供人觀看電影之服務，並聲請勘驗扣案伺服器內有無如起訴書附表所示之視聽著作之電子檔，惟經原審勘驗結果，扣案之2台伺服器內，編號5之伺服器主機，雖搜尋副檔名.dat、.avi、.rm、.mpeg及片名均無搜尋到相關檔案，惟編號4伺服器主機，因上訴人未能提供密碼而無法勘驗，有原審96年11月15日勘驗筆錄可稽，是編號4伺服器主機既未經勘驗，即難以就勘驗結果為有利或不利上訴人乙○○○之認定，而扣案編號6(5)號電腦主機於勘驗當日雖未見如警卷第43頁之「影視西洋片」、「影視亞洲片」、「影視卡通片」類別選項之程式介面，惟於95年12月15日搜索當日該台主機確有前開畫面，又警卷第43頁之畫面係自該台主機上擷取而來，為上訴人所不爭執，是勘驗當日未見該相同程式介面之原因係有多端，亦未能就此遽為有利於上訴人乙○○○之認定。
（三）於95年12月15日搜索當日該網咖店內之情形，經證人即告訴代理人丙○○於原審陳稱：搜索當日其也在現場，有親眼看到消費者正在觀賞播放附表編號19之「鐵達尼號」影片等語，核與證人即當日搜索之警員 郭鴻文 於原審證稱：「（問：當天現場有無播放影片？）有，鐵達尼。」、「（問：看到有人在觀看，或是你們播放？）有2、3位客人，有一客人在看鐵達尼號」等語相符，並有搜索當日現場照片22張（見原審卷第71-78頁）附卷可憑，而由上開照片可知，上開播放鐵達尼號之電腦即為扣案之編號6(5)之電腦。又證人即告訴人員工 藍仁駿 於原審亦陳稱：因警方通知有人檢舉被告乙○○○所開設之網咖店提供電影供人觀賞，故我於95年11月29日至該網咖內消費查訪，當時其電腦位置係由店家指定，為編號3之電腦（IP位置為
192.168.1.3），該程式介面為點選遊戲後有類別出現，最下面就有電影選項，電影點進去後有清單，點選清單中片名即可播放，其有任意點選3、4部電影，均可播放，當時我在網咖內即以雅虎奇摩信箱撰寫草稿，將清單上有關告訴人所有著作權之電影以簡稱記錄下來，並於翌日寄給告訴人公司法務 陳中正 等語，並庭呈雅虎奇摩信箱列印畫面3張附卷可參（見原審卷第107-109頁），參諸證人藍仁駿與上訴人乙○○○間素昧平生，並無仇隙，而其之證述業經具結，其應無誣指上訴人乙○○○且陷己於偽證罪責之損人不利己動機，且其描述之播放電影類別選項之程式介面，及所製作清單之部分電影片名，均核與搜索當日自電腦編號6(5)號電腦主機上擷取之畫面及現場蒐證照片相符，復參之證人藍仁駿查訪當日乃以消費者身份前往消費，亦無指明要看電影，使用之電腦亦為店家所指定而非其所選定，其使用之編號3電腦與搜索當日扣案之編號6(5)號電腦並非同一主機，然均可自該介面點選電影播放，是該網咖有提供人自程式介面上點選電影播放觀看之服務，堪可認定。又證人藍仁駿庭呈當日製作之清單，經原審比對起訴書清單之結果，除起訴書之清單少了「明天過後」、「美國派4」2部，多了編號10「快樂腳」1部電影外，其餘片名均相同，是起訴書清單上除「快樂腳」該部電影外，附表上編號1-41號之電影均經證人藍仁駿確認係於網咖電腦點選清單內無誤，證人藍仁駿雖僅隨機點選
3、4部電影確認可播放觀看，而未就清單上所有電影均點選播放，惟該網咖既以提供上開清單供客人點選之服務為業，衡諸常情，伺服器內即應有相對應於清單上之電影電子檔可供點選播放，至於「明天過後」、「美國派4」2部電影未列於起訴事實中，係因後來權利變動之故，業經證人藍仁駿證述在卷，而「快樂腳」既非證人藍仁駿查訪當日於清單上所見，又乏證據可證明上開電腦內有存放該部電影，是上訴人乙○○○侵害告訴人之視聽著作財產權數量即應為41部而非42部。
（四）證人即負責該網咖系統維護業者蔡明航雖於原審陳稱：該網咖之系統維護、軟體更新是其任職之勤志科技公司所負責的，我當初只替該網咖設置聊天、遊戲軟體，沒有影片下載軟體，警卷第43頁之程式界面是我所設置的，但當初沒有影片類的選單，也沒有灌製電影電子檔，我懷疑該選單可能遭人為破壞而被修改過，而播放電影則可能為消費者下載軟體後上網看影片等語。惟警卷第43頁之程式介面既為證人蔡明航所設計維護，則蔡明航與被告乙○○○於本案中有利害關係，其證詞之可信度已有可疑；況蔡明航亦證稱：「（問：有選單是否必然點進去就可觀看影片？）要有路徑，網路架構建立才可，如只有選單沒有建立路徑則無法點選播放」等語，是消費者若自行下載電影觀看，僅需下載軟體播放即可，何需大費周章更改選單建立路徑而為此等無益之行為，雖證人蔡明航又臆測以：可能是有心人惡意破壞等語，惟證人藍仁駿證稱：我於該網咖消費時，使用電腦為店家所指定，並非能自己選定等語，故若有心人士欲惡意破壞，必須將店內所有47部電腦之選單均作修改及更改路徑，且必須確信自更改時至95年12月15日遭搜索止，均不為店家所發現，此實有悖於常情，且為極具風險又費時耗力之舉止，是蔡明航證詞係事後迴護之詞，難以採信。
（五）又証人即顧客甲○○於本院審理時陳稱：「警員他只有問，我照實答而已，筆錄我是看過後才簽名的，警員也沒有逼我要如何說」「（問：選單上是否點下去就可以看電影？）答：是的」（見97年5月26日本院審判筆錄），亦足見該店電腦選單上點下去就可以看電影，該店有提供觀賞影片之服務。
綜上所述，因証人即警員郭鴻文於原審證稱：當天現場有鐵達尼影片，有客人在看鐵達尼號影片，並有現場照片可憑（原審卷第67頁以下），上訴人乙○○○辯稱可能是客人自行在網路下載後存入電腦云云，並無証据証明，且消費者若自行下載電影觀看，僅需下載軟體播放即可，何需大費周章更改選單建立路徑之行為，該店電腦上選單既已建立點選電影片之路徑，且証人即顧客甲○○於本院審理時亦陳稱：選單上點下去就可以看電影等語，足見該店確有播放影片之事實，事証明確，上訴人乙○○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人乙○○○所為，係犯著作權法第91條第2項之意圖出租而重製罪，及同法第92條之公開傳輸罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨可資參照。上訴人乙○○○因經營網咖多次重製、公開傳輸附表之視聽著作之行為，具有反覆實施性質，且時間密接，手法相近，應認係實質上一罪。又上訴人乙○○○之犯行終止日既於95年12月15日，已在刑法之修正施行後，自無比較新舊法之問題，應逕適用行為終止時之修正後刑法之相關規定論處（最高法院89年度台非字第186號判決參照）。
另上訴人乙○○○利用不知情之顧客以點選之方法遂行其向不特定人之公開傳輸行為，是間接正犯。上訴人乙○○○所犯上開2罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。
三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人乙○○○所犯上開2罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪，原審認係犯意各別，行為互殊，而予分論併罰，尚有未洽，上訴人乙○○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人乙○○○欠缺智慧財產權保護概念，為圖私利致告訴人權利受損，侵害視聽著作數量非微，犯後否認犯罪，態度不佳，惟念其自82年犯賭博罪後即未另犯他罪，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表(含出入監記錄）在卷可稽，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，爰量處有期徒刑7月。又上訴人乙○○○所犯違反著作權法之罪，係於96年4月24日以前所為，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1為有期徒刑3月又15日並諭知如易科罰金以1千元折算1日。扣案之電腦主機47組（含主機、鍵盤、滑鼠、喇叭、螢幕各1件），為上訴人乙○○○所有，供其犯著作權法第91條第2項、第92條之罪所用之物，業經上訴人乙○○○陳明在卷，並依著作權法第98條前段之規定宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第91條第2項、第92條、第98條前段、刑法第11條、第41條第1項前段、第55條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如
主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國97年6月9日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月9日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
著作權法第91條第2項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。
著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
附表┌──┬────────┬────────────┬───────┬───┐│編號│中文片名│英文片名│權利人│數量│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│1│汽車總動員│Cars│美商迪士尼企業│1│││││股份有限公司（││││││下稱迪士尼公司││││││）││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│2│國家寶藏│Nationaltreasure│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│3│神鬼奇航２│PiratesOfTheCaribbean│同上│1││││:DeadMan'sChest│││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│4│神鬼奇航│PiratesOfTheCaribbean│同上│1││││:TheCurseOfTheBlack││││││Pearl│││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│5│長毛狗│TheShaggyDog│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│6│ 哈利波特 ４│HarryPotter:TheGoblet│美商華納兄弟娛│1││││ofFire│樂公司（下稱華││││││納兄弟公司）││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│7│海神號│Poseidon│同上│1│││││││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│8│超人再起│SupermanReturns│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│9│V怪客│VForVendetta│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│10│神鬼二勢力│Bandidas│美商二十世紀幅│1│││││斯影片股份有限││││││公司（下稱福斯││││││公司）││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│11│穿著PRADA的惡魔│DevilWearsPrada│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│12│捉迷藏│HideAndSeek│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│13│冰原歷險記２│IceAge2:TheMeltdown│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│14│戀愛刺客│JohnTackerMustDie│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│15│ 史密斯 任務│Mr.AndMrs.Smith│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│16│我的超人女友│MySuperEx-girlgiend│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│17│鄰家女優│TheGirlNextDoor│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│18│玩命快遞２│TheTranspoter２│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│19│鐵達尼號│Titanic│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│20│毀滅戰士│Doom│美商美國環球影│1│││││片製作有限責任││││││合夥（下稱環球││││││影片公司）││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│21│鍋蓋頭│Jarhead│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│22│金剛│KingKong│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│23│ 邁阿密 風雲│MiamiVice│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│24│我愛上流│FunWithDickandJane│美商哥倫比亞影│1│││││片股份有限公司││││││（下稱哥倫比亞││││││公司）││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│25│休旅任務│RV│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│26│達文西密碼│TheDaVinciCode│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│27│限制級戰警│ＸＸＸ│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│28│限制級戰警２│XXX:StateOfTheUnion│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│29│刀鋒戰士三位一體│Blade:Trinity│美商新線製作股│1│││││份有限公司（下││││││稱新線製作公司││││││）││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│30│飛機上有蛇│Snakesonaplane│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│31│蝴蝶效應│TheButterflyEffect│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│32│黑道比酷│BeCool│美商米高梅公司│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│33│皇家夜總會│CasinoRoyale│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│34│倩影刺客│AeonFlux│美商派拉蒙影片│1│││││股份有限公司（││││││下稱派拉蒙公司││││││）││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│35│古墓奇兵２│LaraCroftTombRaider:│同上│1││││TheCradleOfLife│││├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│36│不可能的任務３│Misson:Impossible3│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│37│搶救 雷恩 大兵│SavingPrivateRyan│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│38│戰略迷魂│TheManchurianCandidate│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│39│氣象先生│TheWeatherMan│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│40│世貿中心│WorldTradeCenter│同上│1│├──┼────────┼────────────┼───────┼───┤│41│森林保衛戰│OvertheHedge│同上│1│├──┴────────┴────────────┴───────┼───┤│共計數量│41│└────────────────────────────────┴───┘