裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第332號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第332號上訴人即被告 葉雲欽 選任辯護人 彭火炎 律師
張玉琳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院101年度侵訴字第11號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第6171號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
葉雲欽緩刑貳年。
事實
一、葉雲欽自民國100年3月1日起至同年4月30日止，擔任新竹縣竹東鎮○○社區（詳卷）之警衛，丙男（代號0000000000A，真實姓名、年籍詳卷）及領有中度智能障礙手冊之女兒甲女（代號0000000000，真實姓名、年籍詳卷）、乙女（代號0000000000B，真實姓名、年籍詳卷）均為社區住戶，葉雲欽明知甲女為中度智能障礙者，語言表達及日常生活事務理解能力均不及常人，於100年3月12日上午10時至11時30分間之某時，見甲女獨自騎乘腳踏車返回該社區，竟基於乘機猥褻之犯意，叫甲女進入警衛室，將警衛室之門關閉並上鎖，再示意甲女進入警衛室內之廁所，將廁所門關閉上鎖，而利用甲女心智缺陷不知抗拒之機會，將手伸入甲女上衣內撫摸甲女胸部，以此方式猥褻甲女得逞。適乙女經過警衛室，發現甲女所騎腳踏車停在警衛室門外，且警衛室門上鎖無法開啟，感覺有異遂在外等候，待見甲女自警衛室廁所走出並步出警衛室，始與甲女一同返家。嗣乙女於同年3月26日下午某時許將上情告知丙男，經丙男詢問甲女後，始悉上情。
二、案經丙男訴由新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體部分：訊據上訴人即被告葉雲欽於本院審理時坦承上揭事實不諱（
見本院卷第60頁背面），核與被害人甲女於警詢時、偵查中及原審審理時指證之主要情節相符（見100年度偵字第6171號卷第5至6頁、第38頁、101年度侵訴字第11號卷第24至34頁），並與證人乙女、丙男於偵查中、原審審理時所證各情（見上揭偵字卷第37至39頁、上揭侵訴字卷第34頁背面至39頁背面、第40頁至44頁背面）均相吻合。此外，復有甲女手繪警衛室相關位置圖、錄音譯文3紙、現場照片9幀各在卷可佐（見上揭偵字卷第20頁、第24至26頁、第27至31頁），足徵被告上開自白與事實相符，堪以採信。被告乘機猥褻犯行，事證明確，堪以認定。
按刑法之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一
切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照）。本件被告所為，在客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦可滿足被告性慾，自屬猥褻行為無疑。又甲女經鑑定後係中度智障，為身心障礙之人，有甲女之中華民國殘障手冊影本彌封在卷可考。被告利用甲女身心障礙不知抗拒之際，將手伸入被害人甲女上衣內撫摸被害人甲女胸部，以滿足其性慾。核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。
原審以被告罪證明確，適用刑法第225條第2項規定，並審酌
被告僅小學畢業，年逾6旬，謀職不易，僅憑女兒供養及政府發放之國民年金度日，經濟狀況不佳，被告撫摸被害人甲女胸部之時間甚為短暫，未對被害人甲女有其他身體上碰觸之踰矩行為，以及被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑9月。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴雖為無理由，應予駁回。惟被告前受徒刑之執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪，而受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告年事已高，因一時疏虞，致罹刑章，於本院審理時坦承犯行，並與甲女達成和解，賠償甲女所受損害，有和解書在卷可稽（見本院卷第28頁），已知悔悟。丙男復陳明願給被告自新之機會（見本院卷第39頁背面），本院認被告經此偵審程序之教訓，當知所警惕而信無再犯之虞，是本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官吳啟民法官楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃軒宏中華民國101年11月26日