臺灣高等法院101年度上訴字第2916號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2916號刑事判決

裁判日期：民國101年11月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2916號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告許佩晴上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第198號，中華民國101年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵緝字第587號、101年度毒偵緝字第80、81號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許佩晴前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度毒聲字第87號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）99年7月8日執行完畢釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第96號為不起訴處分確定。又因㈠施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度士簡字第17號判決判處有期徒刑3月確定；㈡因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第290號判決判處有期徒刑3月確定，上開㈠、㈡所示兩案罪刑，經臺灣士林地方法院以100年度聲字第1322號裁定其應執行之刑為有期徒刑5月確定，於100年11月10日易科罰金執行完畢（構成累犯）。另因㈢施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第1571號判決判處有期徒刑6月確定；㈣因施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以101年度簡字第3644號判決判處有期徒刑5月確定，上開㈢、㈣所示兩案罪刑，經臺灣士林地方法院以101年度聲字第1568號裁定其應執行之刑為有期徒刑9月確定，現正執行中。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年2月4日下午某時許，在其位於新北市○○區○○街○○號住處，以摻入香菸內點燃抽吸之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因許佩晴係毒品列管人口，於101年2月5日，經警通知到場採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：檢察官於原審判決後，僅就原判決關於施用第一級毒品部分聲明不服而提起上訴，有上訴書在卷為憑（見本院卷第10頁），嗣於本院審理時亦肯認此節（見本院卷第22頁反面），被告許佩晴則未提起上訴，故原判決關於施用第二級毒品部分（共2罪）及幫助詐欺取財部分，均已確定，本院審理範圍僅限於關於施用第一級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
叁、實體部分：
一、訊據被告 矢口 否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有施用第一級毒品，伊在原審承認犯行，是因認為可能有吸到「二手的」才認罪云云。然查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審進行羈押訊問、準備程序及
審理時均坦承不諱（見101年度聲羈字第224號卷第4頁、101年度訴字第198號卷第13頁反面、第15頁反面、第17頁），又被告為警所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢結果，呈鴉片海洛因代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，有詮昕公司於101年2月21日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見101年度毒偵字第548號卷【下稱毒偵548卷】第3頁）、新北市政府警察局淡水分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表（見毒偵548卷第8頁）附卷可稽，足認被告前開任意性自白核與事實相符，徵而可信。
㈡被告雖另以其有可能是吸到「二手的」云云置辯。然稽之上
開詮昕公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告，關於嗎啡之檢出濃度欄，記載「>60000ng/ml（000000）」，另關於可待因之檢出濃度欄亦載「>24000ng/ml（30433）」，均超過標準甚多，是其前開所辯，既屬事後翻異之詞，且憑空猜臆，又無任何事證足堪信以為真，顯然不得因此逕予捨棄原供不採，遽為有利被告之事實認定。
㈢被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度毒聲
字第87號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年7月8日執行完畢釋放出所，由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第96號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表附卷可參，是被告乃經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之犯行，至為灼然，公訴人依法起訴，核無不合。
㈣綜上，足認被告上開所辯，顯係事後圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用毒品海洛因而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第47條第1項等規定，並審酌被告甫因施用毒品案件經易科罰金執行完畢後即再犯本件犯行，顯見其定力不足，易受外界影響，兼衡其犯罪後態度及施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月等情。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：被告前有如事實欄所載之前科紀錄，顯見其長期施用毒品，對毒品產生極深之依賴，縱前經刑罰矯正，仍一再復犯，故實需較長期間與其原有生活環境隔離，輔以獄所之治療配套措施，以斷絕此導致精神障礙及生命危險之成癮藥物，是原判決所處刑度顯然過輕，未能實現刑罰權分配之正義，且難收懲儆之效，請撤銷原判決，改處有期徒刑1年2月云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照），原審判決對被告之量刑，已審酌前述一切情狀，並未逾越職權，亦未違反比例原則，已如前述，茲再經本院逐一衡酌被告前案各次之犯罪事實、罪名及量刑，較諸本案，亦未見本案有量刑過輕情形。核檢察官之上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林昱志中華民國101年11月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。