裁判字號：最高行政法院87年判字第1972號判決
裁判日期：民國87年10月02日
裁判案由：營業稅
行政法院判決八十七年度判字第一九七二號
原告上廣建設股份有限公司代表人甲○○被告花蓮縣稅捐稽徵處右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十七年三月三十一日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於民國七十九年至八十二年間興建房屋出售，取得「清塵專案」嫌出借牌照營造廠商之 大雄 營造有限公司（以下簡稱大雄營造）、允成營造有限公司（以下簡稱允成營造）、良基營造有限公司（以下簡稱良基營造）開立之不實統一發票，申報扣抵銷項稅額新台幣（以下同）四、五四四、一六六元，經法務部調查局北部地區機動工作組（以下簡稱北機組）查獲，移由財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局依稅捐稽徵法第四十四條規定裁處罰鍰。至及營業稅部分，則移由被告依營業稅法第十九條第一項規定追繳營業稅計四、五四四、一六六元。原告不服，申經復查結果，未獲變更，提起一再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂：一、違章事實應依直接之積極證據認定，不得違背真實發現主義，以偏蓋全，補徵營業稅：查再訴願決定之唯一理由，厥為大雄、允成、良基三家營造廠商有借牌與他人，各該公司負責人經法院判決徒刑有案。北機組將各該公司全部營業額，一律為借牌，被告據以補徵原告七十九至八十二年度營業稅。惟按該三家營造廠商固有借牌與他人情事，但以該三家營造商為合法登記之營造廠，應有其自營之實際營業額存在。原告取得該三家營造廠之統一發票，各該公司確有繳納營業稅，則原告以進項稅額扣抵銷項稅額，於法並無不合。參照最高法院二十二年上字第三五九號判例：「犯罪事實之認定，須有積極證據。雖證據之證明力由法院自由判斷，要必有證據之存在，始有自由心證之可言」。原處分明知該三家營造廠借牌與他人之刑事判決，原告並未及，自乏積極證據足以證明原告之發包工程非為真實。原告有建造之房屋為發包興建之鐵證，自應依取得之統一發票扣抵銷項稅額。被告未深入探究，調查機關之調查為以偏蓋全，自屬違背真實發現主義之證據法則，原處分確有違誤。二、依據司法院釋字第二七五號解釋之精神，原告既無過失，亦無故意，已逾五年補徵期限之七十九至八十一年度，應不得補徵營業稅：稅捐稽徵法第二十一條第一項規定：「依法應納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期限內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期限為五年」。原告有發包工程之事實，不惟有契約可證，且別無其他營造廠商參與建築。被告否定該三家營造廠未承包原告工程，而不能舉證以實其說。被告理應負舉證任，而不能舉證；參照最高法院十九年非字第三號判例：「事實尚欠明瞭，不能遽以適用法律」。違反稅法之審理，其適用法律原則既與刑事訴訟一致，則以原告發包興建房屋理應扣抵銷項稅額，揆諸首揭司法院釋字第二七五號解釋，原告既無過失，亦無故意，被告逾越五年補徵期限，補徵原告七十九至八十一年度營業稅，顯為於法未合。三、原告確有建造房屋出售之事實，亦有發包與營造廠承建之事實，該項營建成本業經財政部北區國稅局查帳核定，自非為取得非交易對象統一發票，嫌詐欺漏稅。被告認定本件為詐欺漏稅，答辯不適用五年追溯，於法未合。查大雄營造、允成營造、良基營造係為合法登記之營造廠，其縱有借牌與他人情事，並非本身不從事營造業務。其正當之營建業務仍屬正常進行。原告與各該營造廠訂約，將營建工程發包，各該公司亦確有在建築工地工作，否則原告之房屋何得而出售﹖四、按公司採用會計基礎，得於現金收付制或權責發生制兩者之間，擇一使用，為商業會計法第九條所明訂。原告採用現金收付制為會計記帳之基礎，於法並無不合。因此，原告在帳冊上以現金支付工程款，營業稅法或所得稅法既為合法適用之會計基礎，別無任何禁止使用現金收付制之規定，則被告以現金支付工程價款指責不當，非但缺乏合法之依據，於理亦有失公平。五、綜上所述，原處分及一再訴願決定均有未合，請予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰本案經北機組查獲案之營造公司均係以出借牌照予未具合法營造公司資格之建商或個人承造工程，專以出售統一發票牟利之廠商：其中允成營造負責人 張裁培 因違反稅捐稽徵法案件，經台灣澎湖地方法院以八十三年度上訴字第一四○號判決，處以有期徒刑壹年貳個月；大雄營造負責人 姫週聖 亦因違反稅捐稽徵法案件，經同法院以八十二年度訴緝字第四號判決，處以有期徒刑叁年拾個月；良基營造負責人 張偉德 亦因無實際營造建築工程，竟出借營造牌照及開立統一發票予未具合法營造公司資格之建商或個人圖利，違反稅捐稽徵法案件，經台灣高等法院高雄分院以八十五年度上訴字第八六七號判決，處以有期徒刑壹年陸個月在案，另本案八十一年度取得良基營造開立之統一發票叁紙，據以辦理營利事業所得稅結算申報，違反稅捐稽徵法部分，亦經鈞院八十七年度判字第六七○號判決：「原告之訴駁回」在案。是原告與該三家營造公司無交易之事實甚為明確。原告雖主張有興建房屋之事實，且該三家營造公司確有繳納營業稅，原處分確有違誤云云，但查本案進項金額高達玖仟捌拾捌萬叁仟叁佰貳拾元，竟無資金流程可按，雖於復查、訴願階段一再聲稱有支付價款，然所提示之付款紀錄，卻均以現金支付，不合交易常情，自難採據，又「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實」鈞院三十六年判字第十六號著有判例。本案案之三家營造公司負責人均因違反稅法規定經法院判處有期徒刑有案，原告因本件違章屬八十一年度違反稅捐稽徵法部分，經鈞院判決確定在案，是原告以取得非實際交易對象開立統一發票充當進項憑證扣抵銷項稅額之違章證據甚為明確，其一再聲稱確有交易事實，自應負舉證責任，以實其說，俾符合「舉證責任分擔原則」。原告既與前述三家營造公司並無交易事實，卻取得該等公司所開立之統一發票申報扣抵銷項稅額，難謂為非故意且無過失，自應適用稅捐稽徵法第二十一條第一項第三款規定：「故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為七年」，是以本件違章事證甚為明確，被告依財政部八十四年五月二十三日台財稅第000000000號函釋，按營業稅法第十九條第一項第一款規定，追補稅款，免依同法第五十一條第五款規定處漏稅罰，並無不當等語。
理由按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。二、．．．。」為營業稅法第十九條第一項所明定；次按「關於東林專案、清塵專案，營業人取得出借牌照營造廠商開立之發票案件，應依左列規定辦理：⒈建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明㈡⒉規定辦理，即除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰外，得免依營業稅法第五十一條第五款規定處漏稅罰。．．．。」復為財政部八十四年五月二十三日台財稅第000000000號函釋示；再按「稅捐之核課期間，依左列規定：依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為五年。．．．。未依規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為七年。．．．。」亦為稅捐稽徵法第二十一條所明定。查本件原告於七十九年至八十二年間興建房屋出售，未依規定取得合法憑證，卻取得出借牌照之營造廠商大雄營造、允成營造、良基營造所開立之統一發票，計銷售額九○、八三三、三二○元，稅額四、五四四、一六六元，充作進項憑證，並申報扣抵銷項稅額，案經北機組查獲，送由財政部臺灣省北區國稅局依違反稅捐稽徵法裁處罰鍰後，再移由被告審理，被告乃據以補徵營業稅四、五四四、一六六元。原告不服，循序提起行政訴訟，主張被告明知大雄、允成、良基三家營造廠借牌與他人之刑事判決，原告並未及，自乏積極證據足以證明原告之發包工程非為真實。原告為建設公司，有建造之房屋為發包興建之鐵證，自應依取得之統一發票扣抵銷項稅額。被告未深入探究，以偏蓋全，顯屬違背真實發現主義之證據法則，原處分確有違誤。次依據司法院釋字第二七五號解釋之精神，原告既無過失，亦無故意，復已逾五年補徵期限，應不得補徵營業稅。又大雄等三家營造公司係合法登記之營造廠，其縱有借牌與他人情事，並非本身不從事營造業務。其正當之營建業務仍屬正常進行。原告與各該營造廠訂約，得營建工程發包，各該公司亦確有在建築工地工作，否則原告之房屋何得而出售﹖再按公司採用會計基礎，得於現金收付制或權責發生制兩者之間，擇一使用，為商業會計法第九條所明訂。原告採用現金收付制為會計記帳之基礎，因此在帳冊上以現金支付工程款，依法並無不合云云。但查本案經北機組查獲案之營造公司均係以出借牌照予未具合法營造公司資格之建商或個人承造工程，專以出售統一發票牟利之廠商：其中允成營造負責人張裁培因違反稅捐稽徵法案件，經台灣澎湖地方法院以八十三年度上訴字第一四○號判決，處以有期徒刑壹年貳個月；大雄營造負責人姫週聖亦因違反稅捐稽徵法案件，經同法院以八十二年度訴緝字第四號判決，處以有期徒刑叁年拾個月；良基營造負責人張偉德並因無實際營造建築工程，竟出借營造牌照及開立統一發票予未具合法營造公司資格之建商或個人圖利，違反稅捐稽徵法案件，經台灣高等法院高雄分院以八十五年度上訴字第八六七號判決，處以有期徒刑壹年陸個月在案，另本案八十一年度取得良基營造開立之統一發票叁紙，據以辦理營利事業所得稅結算申報，違反稅捐稽徵法部分，復經本院八十七年度判字第六七○號判決將原告之訴駁回在案。次查本案進項金額高達九○、八八三、三三○元，但無任何資金流程可按，原告雖一再聲稱有支付價款，然所舉之付款紀錄，卻均以現金支付，顯與交易常情有違，此外復未能就其與大雄等營造公司確有交易事實，提出積極證據以資證明，空言主張，殊非足取。本件既無證據足證原告與前述三家營造造公司有交易事實，乃原告竟取得該等公司所開立之統一發票申報扣抵銷項稅額，所訴其非故意且無過失者，焉能採信，是本案應適用稅捐稽徵法第二十一條第一項第三款「故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為七年」之規定，甚為明確。從而被告依財政部八十四年五月二十三日台財稅第000000000號函釋，按營業稅法第十九條第一項第一款規定補徵稅款，依法並無不合。一再訴願決定，遞予維持，亦無違誤。原告起訴論旨，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年十月二日
行政法院第四庭
審判長評事 葉振權
評事 吳仁 評事 吳錦龍 評事 林家惠 評事 吳明鴻 右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國八十七年十月二日