裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年聲再字第18號刑事裁定
裁判日期：民國89年02月11日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定八十九年度聲再字第一八號
再審聲請人即受判決人甲○○右列聲請人因詐欺案件，對於本院八十八年度上訴字第一０五號中華民國八十八年十一月二十五日確定判決（臺灣高雄地方法院八十七年度自字第五四九號），聲請再審，本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：按合建契約之簽訂，於建築業中，僅為證明契約當事人間有合建契約之存在，至於雙方所約定之權利義務，未必皆載於該合建契約中，且縱雙方未載明，只要該約定不違反公序良俗及強制禁止規定，仍具有拘束雙方當事人之效力。是縱合建契約書內未約定是否自訴人有提供系爭土地供聲請人貸款興建房屋之義務，自訴人於訂約後即願將土地提供聲請人貸款，則該部分之義務應無疑義。況聲請人原即以建築為業，曾在高雄縣燕巢竹子腳段第一四四號土地興建房屋六棟，有合建契約書一份可證，該合建契約書中亦未約定地主有將土地移轉於聲請人以供貸款之義務，但於程序上地主亦係將土地移轉予聲請人，由聲請人貸款新台幣五百萬元興建房屋，如今並早已完成，原確定判決並未斟酌。復查，原判決認聲請人係自行停工，而認聲請人有詐欺意圖，惟實際上係該土地已於八十六年間遭抵押權人查封，致聲請人無法繼續建築，並非聲請人故意自行停工，任該筆土地遭拍賣，且因自訴人提供之土地有問題，有權利瑕疵，故建造一直不能核發。綜上所述，由聲請人「與他人之合建契約」、「強制執行通知」，俱可證明聲請人應受無罪之判決，為此依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審。又查，原判決就聲請人因訴外人 梁宗欽 以房屋興建完成後可分得之一間房屋之權利與聲請人為交換條件，向聲請人借款二百一十萬元，認聲請人始終無法舉證其於何時由何家銀行提領二百一十萬元現款交梁宗欽，實令人驚異，蓋聲請人曾數度於一、二審中陳述該筆二百一十萬元並不是從銀行領的，而係向 徐鴻圖 以土地抵押貸款借予梁宗欽，徐鴻圖亦曾到院證明此事，原判決竟漏未於判決中審酌，自編不存在之情節，足以影響於判決之結果，為此，聲請人依法聲請再審云云。
二、按依刑事訴訟法第四百二十一條規定，因重要證據漏未審酌而聲請再審者，應於送達判決後二十日內為之，刑事訴訟法第四百二十四條定有明文。聲請意旨以聲請人曾數度於一、二審中陳述該筆二百一十萬元並不是從銀行領的，而係向徐鴻圖以土地抵押貸款借予梁宗欽，徐鴻圖亦曾到院證明此事，原判決對此重要證據竟漏未審酌云云，關於此部分聲請人顯依刑事訴訟法第四百二十一條之規定聲請再審（刑事訴訟法第四百二十一條規定：不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。）。惟查，聲請人於八十八年十二月七日收受判決，於八十九年一月十七日始以此理由聲請再審，有送達證書及再審聲請狀可稽，顯已逾二十日之期間，聲請人以此理由聲請再審，其聲請再審之程序即屬違背規定，顯不合法。
三、又按刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指該項證據，事實審法院於判決前未經發見，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，又所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審，且所發現之新證據指能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言，與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律無涉（最高法院二十八年抗字第八號、四十一年台抗字第一號、四十九年台抗字第七二號、三十五年特抗字第二一號判例參照）。查聲請人所提出之「與他人之合建契約」，提供合建土地之地主 孫美珠 係本件共犯，且所提契約書僅一張，內容只有四條，第五條以後均無，所提合建契約書之內容不完整，揆之前述判例意旨，顯然不足以使原確定判決發生動搖。次查，系爭土地遭抵押權人查封，其債權人係 陳振常 ，抵押債權人係徐鴻圖，有聲請人提出之臺灣高雄地方法院通知可稽，聲請人以自訴人提供興建房屋之土地向陳振常、徐鴻圖借款設定抵押，所借款項供自己使用，嗣無法清償借款被查封，縱致無法繼續建築，亦非自訴人所造成，聲請人提出之臺灣高雄地方法院通知，亦不足以使原確定判決發生動搖。聲請人以此聲請再審並無理由。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十三條、第四百三十四條第一項，裁定如主文。
中華民國八十九年二月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官蕭權閔法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳武悅中華民國八十九年二月十四日
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