臺灣士林地方法院96年度重訴字第1號民事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院96年重訴字第1號民事判決

裁判日期：民國98年04月29日

裁判案由：排除侵害等

臺灣士林地方法院民事判決96年度重訴字第1號原告 田丁國 訴訟代理人 田正治 被告 洪英英
陳碧花 謝朝宗 劉錦翰 吳智人 溫明儀 謝志強 洪美玲 黃琨 上9人共同訴訟代理人 楊金順 律師複代理人 董家均 律師
李淑惠 被告 謝清標 上7人共同訴訟代理人 廖芳萱 律師複代理人 江秉澤 訴訟代理人 陳鴻琪 律師被告 吳麗淑 訴訟代理人 吳健發 上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國98年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告劉錦翰應將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號七樓頂樓增建如附圖所示Ａ部分面積一百三十點一四平方公尺之建物拆除回復原狀，將頂樓平台返還原告其他共有人。
被告謝清標應將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號七樓頂樓增建如附圖所示Ｂ部分面積七十九點七九平方公尺之建物拆除回復原狀，將頂樓平台返還原告其他共有人。
被告吳智人應將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號七樓頂樓增建如附圖所示Ｃ部分面積八十二點五二平方公尺之建物拆除回復原狀，將頂樓平台返還原告其他共有人。
被告溫明儀應將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號七樓頂樓增建如附圖所示Ｄ部分面積一百零六點四三平方公尺之建物拆除回復原狀，將頂樓平台返還原告其他共有人。
被告謝志強應將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號七樓頂樓增建如附圖所示Ｅ部分面積六十八點九八平方公尺之建物拆除回復原狀，將頂樓平台返還原告其他共有人。
被告洪美玲應將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號七樓頂樓增建如附圖所示Ｆ部分面積三十八點三五平方公尺之建物拆除回復原狀，將頂樓平台返還原告其他共有人。
被告黃琨應將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號七樓頂樓增建如附圖所示Ｋ部分面積三十七點六二平方公尺之建物拆除回復原狀，將頂樓平台返還原告其他共有人。
被告洪英英應將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號一樓增建如附圖所示Ｇ部分面積二點七四平方公尺之建物拆除回復原狀，將土地返還原告其他共有人。
被告陳碧花應將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號一樓增建如附圖所示Ｈ部分面積二十四點三八平方公尺之建物拆除回復原狀，將土地返還原告其他共有人。
被告吳麗淑應將坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號一樓增建如附圖所示Ｉ部分面積十二點五四平方公尺、Ｊ部分面積三十點三七平方公尺之建物拆除回復原狀，將土地返還原告其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告劉錦翰、謝清標、吳智人、溫明儀、謝志強、洪美玲、黃琨、洪英英、陳碧花、吳麗淑各負擔千分之一百十八、千分之七十二、千分之七十五、千分之九十六、千分之六十二、千分之三十五、千分之三十四、千分之二十、千分之一百七十七、千分之三百十一。
本判決於原告分別以新臺幣壹拾柒萬陸仟柒佰貳拾壹元、新臺幣壹拾萬捌仟叁佰伍拾元、新臺幣壹拾壹萬貳仟零伍拾柒元、新臺幣壹拾肆萬肆仟伍佰貳拾伍元、新臺幣玖萬叁仟陸佰柒拾元、新臺幣伍萬貳仟零柒拾柒元、新臺幣伍萬壹仟零捌拾伍元、新臺幣貳萬玖仟捌佰陸拾陸元、新臺幣貳拾陸萬伍仟柒佰肆拾貳元、新臺幣肆拾陸萬柒仟柒佰壹拾玖元為被告劉錦翰、謝清標、吳智人、溫明儀、謝志強、洪美玲、黃琨、洪英英、陳碧花、吳麗淑擔保後，得假執行。但被告劉錦翰、謝清標、吳智人、溫明儀、謝志強、洪美玲、黃琨、洪英英、陳碧花如分別以新臺幣伍拾叁萬零壹佰陸拾肆元、新臺幣叁拾貳萬伍仟零肆拾玖元、新臺幣叁拾叁萬陸仟壹佰柒拾元、新臺幣肆拾叁萬叁仟伍佰柒拾伍元、新臺幣貳拾捌萬壹仟零壹拾壹元、新臺幣壹拾伍萬陸仟貳佰叁拾元、新臺幣壹拾伍萬叁仟貳佰伍拾陸元、新臺幣捌萬玖仟伍佰玖拾捌元、新臺幣柒拾玖萬柒仟貳佰貳拾陸元為原告預供擔保或將上開金額提存後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告吳麗淑未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第256條分別定有明文。經查：
㈠本件原告起訴時所列被告為劉錦翰、謝朝宗、吳智人、溫明
儀、謝志強、洪美玲、黃琨、洪英英、陳碧花、吳麗淑，訴之聲明為：「請求被告將坐落臺北縣○○鎮○○○段0000地號土地之地上物（即地面層防火巷之違建、7樓樓頂之違建）拆除，如附照片紅色框部分，面積180平方公尺（面積以實測為準），並回復原狀，將大樓之共同使用部分交還原告」（卷1第5頁）。
㈡嗣本院於民國96年8月20日赴現場勘驗並囑託臺北縣淡水地
政事務所製作複丈成果圖（勘驗筆錄見卷2第129頁至第13
1頁，複丈成果圖見卷2第137頁），原告於97年5月16日具狀更正訴之聲明為：「一、被告劉錦翰應將門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓、被告謝朝宗應將同街282號7樓頂樓、被告吳智人應將同街284號7樓頂樓、被告溫明儀應將同街286號7樓頂樓、被告謝志強應將同街288號
7樓頂樓、被告洪美玲應將同街290號7樓頂樓、被告黃琨應將同街292號7樓頂樓之違建拆除（面積以淡水地政事務所之土地複丈成果圖為準），並於回復原狀後將頂樓平台返還於原告及其他共有人全體。二、被告洪英英應將同街286號1樓、被告陳碧花應將同街288號1樓、被告吳麗淑應將同街290號1樓之違建拆除（面積以淡水地政事務所之土地複丈成果圖為準），並於回復原狀後將法定空地返還於原告及其他共有人全體。三、原告願供擔保，請准宣告假執行」（卷2第184頁至第185頁）。
㈢因被告抗辯臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓加蓋為謝清
標所有，原告乃於97年5月23日當庭撤回謝朝宗之起訴，並追加謝清標為被告（卷2第202頁）。
㈣又臺北縣淡水地政事務所於97年9月12日第2次測量檢送如
附圖所示之複丈成果圖（卷3第20頁），原告依上開測量結果於97年11月5日具狀更正訴之聲明（卷3第52頁至第53頁）。
㈤另原告於98年1月4日具狀追加訴之聲明：「被告謝朝宗、
謝清標應將同街282號7樓頂樓……之違建拆除」（卷3第
137頁），並於98年3月30日當庭陳稱追加前已撤回之謝朝宗為被告（卷3第285頁反面）。
㈥被告對於原告上開追加雖不同意，惟原告請求之基礎事實同一，揆諸前揭說明，應准原告為前述聲明之追加及更正。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告同屬坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地（
以下簡稱系爭土地）上7層樓「福臨華廈」（以下簡稱系爭大廈）之區分所有權人，頂樓平台為大廈之共有部分，應由全體住戶共同使用，非經全體住戶同意，不得於頂樓平台增建，又建築基地中非屬建築物本身所占地面之土地，應屬依法留設之法定空地，任何住戶不得於法定空地或上空增建。
詎被告未經原告同意，亦無合法權源，擅自於7樓頂樓及1樓法定空地增建如附圖所示之建物，不但變更原建物結構，且影響住戶安全，逾越頂樓平台及法定空地之設置目的及通常用進，爰本於所有權，訴請被告拆除增建物，將屋頂平台及法定空地返還原告及其他共有人等語，並聲明：⒈被告劉錦翰應將門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓、被告謝朝宗、謝清標應將同街282號7樓頂樓、被告吳智人應將同街284號7樓頂樓、被告溫明儀應將同街286號7樓頂樓、被告謝志強應將同街288號7樓頂樓、被告洪美玲應將同街290號7樓頂樓、被告黃琨應將同街292號7樓頂樓之違建拆除（面積以淡水地政事務所之土地複丈成果圖為準），並於回復原狀後將頂樓平台返還於原告及其他共有人全體。⒉被告洪英英應將同街286號1樓、被告陳碧花應將同街
288號1樓、被告吳麗淑應將同街290號1樓之違建拆除（面積以淡水地政事務所之土地複丈成果圖為準），並於回復原狀後將法定空地返還於原告及其他共有人全體。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告雖提出土地預定買賣合約書第12條約定主張有頂樓平
台專用權云云，惟依該條規定，門廳、地下室、屋頂之使用另約定於附件3「門廳、地下室、屋頂使用權同意書」，必須買受人有於上開同意書簽名，始受其內容之拘束，而原告從未於上開同意書簽名，被告亦未舉證證明全體共有人均有在上開同意書簽名，自不得認為原告及其他共有人有同意將頂樓平台歸頂樓住戶使用。
⒉依公寓大廈管理條例第9條第2、3項、第15條第1項規
定，住戶對於共同部分使用之約定，不得違反法令，並應依使用執照所載用途及規約使用專有部分、約定專有部分，不得擅自變更。而頂樓平台之用途係作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂出入口、避雷針、共同天線、火災通路使用，如住戶擅自於頂樓平台加蓋建物，已達變更頂樓之用途及性質，影響建築物景觀及住戶安全，共有人自得請求除去之。
⒊福臨華廈第2屆第2次區分所有權人會議雖決議不拆除被
告等人頂樓平台之增建物，惟該次會議就違建處理案係以無記名投票方式進行，實領票數21張、19張反對拆除、2張廢票，系爭大廈共54戶，顯未達未數，決議程序自非適法，且決議內容違反法律規定，依民法第71條規定自屬無效，原告及其他住戶不受該決議所拘束。
二、被告之抗辯：㈠被告劉錦翰、謝清標、吳智人、溫明儀、謝志強、洪美玲、黃琨、洪英英、陳碧花係以：
⒈被告等劉錦翰等人為系爭大廈7樓之區分所有權人，依一
般公寓大廈建物買賣慣例，起造人與承買住戶之買賣契約通常將頂樓平台約定為頂樓住戶專用。系爭大廈由訴外人慶蒲建設股份有限公司（以下簡稱慶蒲建設）、萬企建設股份有限公司（以下簡稱萬企建設）興建及出售，而建商提出之預定買賣契約第12條已約定：「本大樓之公共設施設備，住戶應依法使用並維護之，門廳、地下室、及屋頂之使用權則另規定於附件4」（應為附件3之誤植），另依附件3「門廳、地下室、屋頂使用權同意書」之內容，可知建商應有讓所有住戶簽署同意，被告等人始加蓋增建，依最高法院91年度臺上字第2477號、97年度臺上字第90
9號判決要旨，該買賣契約關於頂樓平台之約定，性質上為分管約定，無論係繼受或原始取得增建物，均繼受該分管約定所取得之權利，故被告對於增建部分有合法占有使用權源。原告雖主張其未曾於附件3「門廳、地下室、屋頂使用權同意書」簽名云云，惟原告與訴外人慶蒲建設簽訂房地產預定買賣合約書時，包括契約本文及所有附件已預先裝訂成冊，而整體成為契約之一部分，其契約本文及附件內容與被告吳智人之契約內容完全相同，足見每位住戶向訴外人慶蒲建設購買系爭大廈房屋，均曾簽署同一合約，而該合約既已裝訂成冊，不論本文或附件均屬買賣合約一部分，買受人應一併遵守，不可割列適用，此觀諸契約第22條約定：「本約之附件均視為本約之一部分，應同時履行，否則無效」等語即明。
⒉為確定頂樓住戶使用頂樓增建之合法權源，福臨華廈93年
5月15日第2屆第2次區分所有權人會議出席28人、19票同意不拆除頂樓違建並追繳管理費及賠償金，被告等人並於93年5月31日與系爭大廈管理委員會簽立同意書（以下簡稱系爭同意書），載明：「7樓區分所有權人同意支付福臨華廈管理委員會區分所有權人會決議，頂樓違建坪數部分每坪（新臺幣：以下同）4,000元作為本社區重大建設修繕基金，總金額為新臺幣陸拾柒萬陸仟零肆拾元整」、「未來7樓區分所有權人不得以違建頂樓地坪為私有財產，只單有違建地上物所有」等語。被告既就增建部分以每坪4,000元給付系爭大廈管理委員會作為社區重大建設修繕基金，並每坪加收10元管理費，作為管理支出費用，原告亦享有利益，顯見系爭大廈區分所有權人縱無明示約定，亦有默示同意被告使用頂樓增建之分管契約存在，原告及其他住戶均應受區分所有權人會議決議及系爭同意書之拘束。
⒊系爭大廈頂樓增建物建材、設計、外觀與1至7樓完全相
同，屋突第2、3層設置全棟大樓水塔、電梯機電室，且訴外人慶蒲建設於預售屋定型化契約已約定頂樓有屋頂使用權，足見頂樓增建物於建造系爭大廈時所興建，並非被告興建，系爭大廈於興建之初，已內縮並預留火災避難場、出入通道等法定空間，該頂樓增建物並未變更系爭大廈屋頂原本之使用用途。從而，頂樓增建物乃建設公司一體興建，不論鋼筋或設計均與原結構同屬一體，並無原告所稱影響原建物結構安全之情事，故上開分管協議，並未違反法律強制規定。倘若將頂樓增建拆除，則屋突第2、3層上設置之公共水塔、電梯機電室將無所附麗，反而導致全棟社區居住危險。
⒋依建築技術規則建築設計工編第110條規定，除基地二面
地以上臨接寬度4公尺以上之道路或臨接深度4公尺以上之永久性空地者外，依左列規定：建築物應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬1.5公尺以上之空地為防火間隔」，而系爭大廈1樓遮雨架之方圓4公尺內並無接任何建物，且臨接深度4公尺以上之永久性空地，足見系爭大廈毋庸設置防火間隔，被告洪英英等人於一樓增設遮雨架，並無侵害等語置辯。
⒌並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告吳麗淑則以：伊為小包，購買門牌號碼臺北縣○○鎮○
○街○○○號1樓房屋時，契約記載之買賣價金為265萬元，惟建商實際扣取之尾款為300萬元，餘引用其餘被告之答辯等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之
1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下（本院98年2月25日言詞辯論筆錄，卷3第144頁至第145頁）：
㈠兩造爭執要旨：
⒈原告為坐落臺北縣○○鎮○○○段○○○○○號土地共有人，
暨其上19829建號即門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號
3樓房屋所有權人。⒉被告劉錦翰為系爭土地共有人，暨坐落其上之門牌號碼臺
北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建部分所有權人。上開頂樓增建面積130.14平方公尺，詳如臺北縣淡水地政事務所97年8月25日淡土測字第1954號複丈成果圖（以下簡稱附圖）Ａ部分所示。
⒊被告或謝清標為系爭土地共有人，暨坐落其上之門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建部分所有權人。
上開頂樓增建面積79.79平方公尺，詳如附圖Ｂ部分所示。
⒋被告吳智人為系爭土地共有人，暨坐落其上之門牌號碼臺
北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建部分所有權人。上開頂樓增建面積82.52平方公尺，詳如附圖Ｃ部分所示。
⒌被告溫明儀為系爭土地共有人，暨坐落其上之門牌號碼臺
北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建部分所有權人。上開頂樓增建面積106.43平方公尺，詳如附圖Ｄ部分所示。
⒍被告謝志強為系爭土地共有人，暨坐落其上之門牌號碼臺
北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建部分所有權人。上開頂樓增建面積68.98平方公尺，詳如附圖Ｅ部分所示。
⒎被告洪美玲為系爭土地共有人，暨坐落其上之門牌號碼臺
北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建部分所有權人。上開頂樓增建面積38.35平方公尺，詳如附圖Ｆ部分所示。
⒏被告黃琨為系爭土地共有人，暨坐落其上之門牌號碼臺北
縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建部分所有權人。上開頂樓增建面積37.62平方公尺，詳如附圖Ｋ部分所示。
⒐被告洪英英為系爭土地共有人，暨坐落其上之門牌號碼臺
北縣○○鎮○○街○○○號1樓增建部分所有權人。上開增建面積2.74平方公尺，詳如附圖Ｇ部分所示。
⒑被告陳碧花為系爭土地共有人，暨坐落其上之門牌號碼臺
北縣○○鎮○○街○○○號1樓增建部分所有權人。上開增建面積24.38平方公尺，詳如附圖Ｈ部分所示。
⒒被告吳麗淑原為系爭土地共有人，暨坐落其上之門牌號碼
臺北縣○○鎮○○街○○○號1樓增建部分所有權人。上開增建面積12.54、30.37平方公尺，詳如附圖Ｉ、Ｊ部分所示，於96年10月2日以買賣為原因移轉登記予吳健發。
⒓福臨華廈管理委員會於93年5月15日第2屆第2次召開區
分所有權人會議提案討論頂樓違建處理方式，出席人數28人，實領票數21張，反對拆除19張、贊成拆除0張、廢票
2張，決議不拆除頂樓違建（被證3）。⒔福臨華廈管理委員會代表人 李佩芳 於93年5月31日與劉錦
翰、吳智人、 黃世芳 、洪美玲、黃琨簽立同意書，7樓區分所有權人同意以頂樓違建坪數每坪4000元作為社區重大建設修繕基金，頂樓部分依管委會訂立管理費每坪加收10元繳納管理費（被證2）。
㈡兩造爭執要旨：被告所有之增建物占有系爭土地是否有合法
權源？⒈系爭土地之全體共有人就屋頂平台及1樓空地是否有協議
分管？⑴系爭土地全體共有人是否於購屋時均已與建商簽訂如被
證1附件3所示之「門廳、地下室、屋頂使用權同意書」？是否視同全體共有人協議分管？⑵福臨華廈管理委員會之區分所有權人會議針對頂樓違建
不拆除之決議是否合法？是否視同全體共有人協議分管？⒉上開分管協議，是否違反法律強制規定而無效？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：㈠系爭大廈全體區分所有權人暨系爭土地共有人就屋頂平台及
1樓空地並無協議分管：原告主張被告無正當權源占有系爭頂樓平台及1樓空地等語，被告則辯稱系爭大廈全體區分所有權人暨系爭土地共有人與建商訂有「門廳、地下室、屋頂使用權同意書」，且福臨華廈管理委員會之區分所有權人會議針對頂樓違建已決議不拆除，頂樓增建住戶均有繳交每坪4,000元之社區重大建設修繕基金並加收每坪10元管理費，足見有明示或默示協議分管契約存在云云。經查：
⒈按「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其
附屬物之共同部份，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人，按其所有部分之價值分擔之。」「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」民法第799條、第820條第1項分別定有明文。又大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有（最高法院84年度臺上字第2683號判決參照，同院77年度臺上字第892號判決亦同此意旨）。復按，共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協定，依民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協定訂定之（最高法院89年度臺上字第585號判決要旨參照）。經查，系爭大廈屋頂平台，為全體建物區分所有權人共同使用部分，推定為各區分所有權人共有，又系爭土地之共有人為原告、被告及及其他共計54戶共有之事實，有土地登記謄本在卷可稽（卷3第93頁至第107頁），揆諸前揭法條規定，系爭大廈屋頂平台及1樓空地之分管契約，自應由全體共有人共同協定之。
⒉第按，契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所
謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約佔有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束，最高法院著有91年度臺上字第2477號判決可資參照。經查，被告吳智人提出之房地產預定買賣合約書附件3「門廳、地下室、屋頂使用權同意書」第2條固載明：「屋頂除規劃為公共設施部分外，其餘分別歸各棟頂樓特約住戶管理使用，但其他住戶為維護公共設施或按裝天線時，使用人不得阻止通行」等語（卷2第25頁），核與原告提出之田正治簽訂之房地產預定買賣合約書內容相符（卷3第272頁），惟上開同意書均並無被告吳智人及訴外人田正治之簽章，難認其等有與建商就屋頂使用權達成各別約定，更遑論上開同意書得作為各共有人合意成立分管契約之證明。況被告僅提出1件契約書，尚不得逕行推認其餘53戶均曾與建商簽立該同意書。
⒊至於被告辯稱房地產預定買賣合約書第22條約定：「本約
之附件……均視為本約之一部分，應同時履行，否則無效」（卷2第21頁反面），故契約附件屬於買賣合約之一部分，不得割裂適用云云，惟揆諸契約之6項附件，其中附件1「付款專項約定書」、附件2「建材與說明」並無簽約人簽章欄位，而附件3「門廳、地下室、屋頂使用權同意書」、附件4「代辦貸款委託書」、附件5「授權書」、附件6「切結書」則分別有「立同意書人」、「立委託書人」、「立切結書人」簽章欄位，足見附件3至6屬於各別商議條款，簽約人未予簽章同意者，不得逕認為係買賣合約之一部分，否則各該附件之立約簽章欄位豈非形同具文？此觀諸附件4「代辦貸款委託書」係買方授權賣方向金融機構申請抵押貸款以抵償房地價款之相關約定，而衡諸一般交易常情，買方對於不動產價款究係全額以自備款支付、自覓金融機構申貸、或委託賣方統籌辦理貸款，本有自由選擇之權利，若謂買方未簽署附件4「代辦貸款委託書」，賣方亦得擅自為買方代辦銀行貸款，實與常情有悖，益徵被告辯稱無論買方同意與否，所有附件均構成買賣合約一部分云云，委不足採。
⒋另被告辯稱系爭大廈區分所有權人會議已決議屋頂平台由
頂樓住戶使用云云。經查，系爭大廈管理委員會組織章程及住戶規約第6條第1項第3款約定：「約定專用部分：
公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，使用者名冊由管理委員會造冊保存」（卷3第230頁）、第
7條第4項第6款約定：「下列各目事項，應經區分所有權人會議決議：……約定專用或約定共用事項」（卷3第
231頁）、第8條約定：「區分所有權人會議之召開，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，並以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權過半數之同意做成決議」（卷3第232頁），而遍觀卷附資料，並無管理委員會就屋頂平台或1樓空地共用部分約定專用使用者名冊造冊保存並報備之資料，且系爭大廈區分所有權人會議紀錄，92年5月31日第2屆第1次區分所權人會議僅決議：「管理費每坪應收20元，增建部分應收取每坪30元」（卷3第183頁），另93年5月15日第2屆第2次區分所有權人會議係就：「是否拆除違建並追繳公共管理費用及賠償金」乙案進行投票（卷2第45頁至第46頁），充其量僅能認為系爭大廈區分所有權人就共用部分管理費用之分攤方式、以及是否行使排除侵害權能進行決議，不能認定就屋頂平台之共用部分已約定由頂樓住戶專用，且被告提出之系爭同意書（卷3第30頁）亦僅提及違建戶應盡之義務，而未敘及其等對於屋頂平台取得何等合法占用權源。
⒌綜上，被告未能舉證證明系爭土地共有人暨系爭大廈區分
所有權人就1樓空地及屋頂平台等共用部分有共同協定成立分管契約，則其辯稱基於分管契約有權占有如附圖所示Ａ至Ｋ部分，即屬無據。
㈡況區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來
之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法；又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言。而屋頂平台係建築物主要構造，為維持建物安全及建築物主要構造，為維持建物安全及其外觀所必要的構造，其性質應屬整棟建物之共同使用部分，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，且屋頂平台加蓋建物，顯然違反建築物容積率，而屬違反法令，自非適當，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。被告雖辯稱上開增建物係建商興建系爭大廈時所興建，與原結構具有一體性，拆除反而影響建物安全云云，惟查，證人即慶蒲建設負責人於本院98年3月30日言詞辯論期日到庭證稱：「增建不是我們蓋的，是頂樓住戶自己蓋的」、「因為蓋的跟建造執照不一樣會拿不到使用執照，拿到使用執照就交屋了，頂樓不是我蓋的，採光罩、鐵門不是我做的，推測應該是之後蓋的」、「（問：是否有與住戶特約頂樓要給誰使用？）忘記了，不知道」等語（卷3第283頁），另證人即萬企建設負責人 吳萬得 亦到庭證稱：「290幾號那邊最後有協調拆掉，頂樓有拆掉一戶……那時社區有求那戶不准蓋」、「是每一戶自己去蓋的，不知道何時開始蓋的，不是一起蓋的」等語（卷3第284頁至第285頁），則被告此部分空言抗辯，委不足採。
五、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條、第821條分別定有明文。再按，房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除（最高法院87年度臺上字第138號判決要旨參照）。查門牌號碼臺北市○○街○○○號7樓增建部分並無另設房屋稅籍，此有臺北縣政府稅捐稽徵處淡水分處98年
1月23日北稅淡二字第0980001462號函可參（卷3第129頁），而門牌號碼臺北市○○街○○○號7樓為被告謝清標所有，該頂樓增建亦為謝清標占有之事實，為被告所自承（參見本院97年5月23日言詞辯論筆錄，卷2第202頁），並有建物登記謄本足考（卷2第55頁），應認如附圖所示Ｂ部分未辦理保存登記之增建物所有人暨有事實上處分權人為被告謝清標無誤。查被告等人分別占有系爭大廈如附圖所示Ａ至Ｋ部分，未舉證證明有正當權源之事實，暨經認定，已如前述，從而，原告依前揭規定，訴請被告劉錦翰將系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建如附圖所示Ａ部分面積130.14平方公尺之建物拆除回復原狀、被告謝清標將坐落系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建如附圖所示Ｂ部分面積79.79平方公尺之建物拆除回復原狀、被告吳智人將坐落系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建如附圖所示Ｃ部分面積82.52平方公尺之建物拆除回復原狀、被告溫明儀將坐落系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建如附圖所示Ｄ部分面積106.43平方公尺之建物拆除回復原狀、被告謝志強將坐落系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建如附圖所示Ｅ部分面積68.98平方公尺之建物拆除回復原狀、被告洪美玲應將坐落系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建如附圖所示Ｆ部分面積38.35平方公尺之建物拆除回復原狀、被告黃琨應將坐落系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建如附圖所示Ｋ部分面積37.62平方公尺之建物拆除回復原狀，並均將頂樓平台返還原告其他共有人，另訴請被告洪英英將坐落系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號1樓增建如附圖所示Ｇ部分面積2.74平方公尺之建物拆除回復原狀、被告陳碧花將坐落系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號1樓增建如附圖所示Ｈ部分面積24.38平方公尺之建物拆除回復原狀、被告吳麗淑將坐落系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號1樓增建如附圖所示Ｉ部分面積12.54平方公尺、Ｊ部分面積30.37平方公尺之建物拆除回復原狀，並均將土地返還原告其他共有人，為有理由，應予准許。至於原告訴請無事實上處分權之被告謝朝宗將坐落系爭土地上門牌號碼臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建如附圖所示Ｂ部分面積79.79平方公尺之建物拆除回復原狀，將頂樓平台返還原告其他共有人，為無理由，應予駁回。
六、原告及被告劉錦翰、謝清標、吳智人、溫明儀、謝志強、洪美玲、黃琨、洪英英、陳碧花均陳明願供擔保請准為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
七、末按，「各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。」民事訴訟法第79條定有明文。經查，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，本院審酌原告敗訴部分僅係被告謝朝宗非臺北縣○○鎮○○街○○○號7樓頂樓增建拆除權人，本院已諭知被告謝清標應拆除上開增建，原告敗訴部分比例甚微，爰諭知本件訴訟費用由被告依比例負擔。
八、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第39
2條第2項，判決如主文。中華民國98年4月29日
民事第二庭法官陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年5月4日
書記官吳華瑋