裁判字號：最高法院94年台上字第7048號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：違反森林法
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七○四八號
上訴人甲○○
巷26選任辯護人 鄭洋一 律師上列上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月八日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第三七七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三六六五號、第四六三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○先祖於不詳年間，擅自在台灣省政府所有交由新竹縣政府管理之新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段八九地號之保安林土地搭建土造磚房一棟（即新竹縣竹北市○○里○○鄰○○路○段四百一十五巷二十八號房屋），並在房屋附近開闢菜園、果園使用，共計竊佔上開國有保安林地如原判決附件新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖（下稱複丈成果圖）所示標示A2部分面積九十平方公尺。嗣因該棟土造磚房於九二一大地震後，已有部分倒塌及龜裂。上訴人竟意圖為自己不法之利益，於民國八十八年十二月間，委請不知情之 曾煥 上將該土造磚房拆除，並將菜園、果園重新整地後，同時另占用上開國有保安林地內如複丈成果圖所示標示A1部分面積五十九平方公尺之土地。
再僱用不知情之不詳姓名成年工人重新搭建面積達一四九平方公尺之三層樓鋼筋混凝土造建築物一棟。迨至八十九年四月間，為新竹縣政府農業局林務課（下稱林務課）巡視管理員 溫文明 發現後報警查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人於他人保安林內，擅自占用罪刑。固非無見。
惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪刑，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件並非相同，故於有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件，始為適法。而森林法第五十一條第一項規定「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。」，第三項規定「第一項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。」，該規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（尚非概括性之規定，即非所有罪名均一體適用），屬於刑法分則加重之性質。本件依卷內資料，行政院農業委員會林務局（下稱林務局）及其新竹林區管理處（下稱新竹林管處）函，上訴人興建房屋所坐落之土地，係屬台灣省政府所有（精省後由中華民國接管）交由新竹縣政府管理之保安林地。原判決雖說明上訴人係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪、森林法第五十一條第三項、第一項於他人保安林內擅自占用罪，並依法規競合關係，論以森林法第五十一條第三項、第一項於他人保安林內擅自占用罪，然並未依據上開規定加重其刑，亦未說明未加重其刑之理由，已難謂合。且其刑度經加重後，最高刑度為七年六月以下有期徒刑。九十年一月十日修正後刑法第四十一條第一項前段規定得易科罰金者，以犯最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告為限。原判決科處上訴人有期徒刑六月，逕依修正後刑法第四十一條第一項之規定併宣告得易科罰金之折算標準，自有適用法則不當之違法。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。依卷內林務局新竹林管處九十年七月二十日九十竹治字第九○二二二○三三○號函記載「新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段八九地號土地於五十四年辦理檢訂前保安林地面積為一
三．二○九五甲，檢訂後保安林地面積為一二．七○九五甲，計減少○．五甲（○．四八四九公頃），故扣除地為五十四年檢訂時予以扣除，扣除原因未註明，但應為舊有房舍逕行扣除。」，該扣除地並非屬保安林。上訴人一再辯稱，其所蓋建築物在上開扣除地範圍內，與上訴人是否構成森林法第五十一條第三項、第一項之罪責至有關係，自有查明之必要。又證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決對於上開扣除地之範圍暨面積若干？依卷內1.林務局九十四年七月六日林治字第○九四一六一四六五五號函，認係對上開函件有關使用面積換算單位不同（以公頃及甲計算）產生之誤解；2.證人 田運欽 於原審供證「竹北市○○○段拔子窟小段第八九地號登記面積是一三．四六一二五公頃，實際劃為保安林的面積是一二．六七四六九一公頃，其間差了○．七八六五○九公頃，是因為本地號保安林地總共有九塊扣除地，並非只有三塊扣除地，……，而所差面積係在其他六塊扣除地內，我們林務局所以會只提出該三筆扣除地，因其係違規案件之故，並非表示扣除地只有三筆。林務局劃定扣除地所依據的標準，就本件三塊扣除地而言，係依據五十四年當時房屋使用狀況實測出來作為檢編之用的位置，這三塊扣除地面積總計是○．一五五九九三公頃」（見上更㈠卷第七十四頁）；3.林務局新竹林管處九十四年八月二十二日竹治字第○九四二一○六四一一號函，則以除上開面積換算單位不同外並無不符情事，另面積短少三千平方公尺係另有六塊未編入保安林地部分，如八九地號加入該六塊非保安林部分，總面積大致吻合；職是林務局及新竹林管處認與本件有關之該保安林扣除地面積為『○．四八四九公頃』，田運欽證稱『○．七八六五○九公頃中之○．一五五九九三公頃』，上開證據資料不相一致，原判決採取證人田運欽之證言作為判斷之依據，並未說明心證理由，併有調查未盡與判決不備理由之違法。又原判決固採取證人 黃森霖 與田運欽之證言作為上訴人所蓋建物之基地非屬扣除地之依據，惟黃森霖係以地政事務所複丈圖直接套繪在航照圖上（見第一審卷第一三五頁），證人田運欽係以「我們林務局根據地政事務所到現場測量所繪的複丈成果圖套測我們保安林範圍」，但航照圖、複丈圖、防風保安林圖之比例尺分別為五千分之一、一千二百分之一、二千五百分之一，比例尺既然不同如何直接套繪比對？而保安林圖直接套繪之結果，建築物坐落於水溝之上，此均與判斷上訴人責任關係重大事項，原審未進一步詳細釐清，逕為不利上訴人之判斷，不惟不足以昭信服，同有審理未盡之違法。㈢、森林法第五十一條第三項、第一項之於他人保安林內，擅自占用罪，其犯罪行為人為擅自「占用」者。原判決認定，上訴人委請不知情之 曾煥上 拆除該土造磚房，並將菜園、果園重新整地，僱用不知情之不詳姓名成年工人重新搭建三層樓鋼筋混凝土造建築物，縱屬實情，但其直接「占用」該保安林地之行為人，仍為實際在該處居住之上訴人，不知情之曾煥上或不詳姓名之成年工人，並未代為占有。上訴人既已直接占有該保安林地，即無須再論以間接正犯，原判決猶依間接正犯論處，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月十五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月十六日
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