裁判字號：臺灣高等法院96年重上更(三)字第51號刑事判決
裁判日期：民國96年11月27日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院刑事判決96年度重上更(三)字第51號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣新竹地方法院89年度訴字第612號，中華民國91年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署89年度偵字第3665號、第4632號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前依台灣省政府訂頒「台灣省省有林地清理放租作業要點」之規定，向新竹縣政府提出申請承租，惟於尚未核定前，竟意圖為自己不法之利益，自民國88年12月上旬起，在新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段89地號台灣省有保安林地內，占用並搭建房屋1棟，迨至89年4月間，經新竹縣政府農業局林務課巡視管理員 溫文明 ，在上址查獲，因認被告涉犯森林法第51條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、起訴意旨認被告甲○○涉犯上揭罪嫌，無非以：被告甲○○之供述、證人溫文明之證述、現場照片14幀、地籍圖1份、新竹縣政府83府農林字第142861號、89府農林字第92811號函文各1紙、省有林地清理放租申請表1紙、履勘現場筆錄1份、新竹縣竹北地政事務所土地複丈成果圖1份等為論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○堅詞否認違反森林法犯行，辯稱：從我祖先到我出生都住在那裡，房屋確有重蓋，新房子比原來房子稍大，但仍在祖先留下之使用庭院範圍內等語。
五、經查：
（一）上揭新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段89地號土地，係於43年2月17日登記為台灣省政府所有，登記原因則為35年4月11日之總登記，地目為「林」，此有土地登記謄本在卷可憑（見偵字第3665號卷第35至36頁）。再上開土地係新竹縣編號第1203號防風保安林，於民國前3年編入，目的為防止飛砂、風害以保護該地區農耕居家之安全，並於54年及82年2次辦理檢訂結果仍認有存置為保安林之必要，而分別以台灣省政府公報54年11月4日府農林字第81916號、82年2月17日82府農林字第14354號公告在案，此有行政院農業委員會林務局90年3月14日90林治字第901604958號函在卷可稽（見原審卷第24至25頁）。又上述89地號土地於54年檢訂前面積為13.2095甲，檢訂後面積為12.7095甲，計減少0.5甲（0.4849公頃），故扣除地為54年檢訂時予以扣除，扣除原因未註明，但應為舊有房舍逕行扣除，此有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處90年7月20日90林治字第902220330號函在卷可考（見原審卷第62頁）。
（二）日治時代，新竹州新竹郡竹北港庄貓兒錠字山腳252番地，於二次世界大戰終戰之後，辦理土地總登記時，我國政府編為新竹縣○○鄉○○○段山腳小段252號；及至58年辦理農地重劃時，再改編為新竹縣○○鄉○○○段山腳小段834號，此有新竹縣竹北地政事務所91年1月31日北地所登柯字第0910000489號函在卷可憑（見原審卷第117頁）。再被告之祖父 張庚壬 曾於38年間設籍於竹北市尚義里16鄰144號；張庚壬於58年4月21日死亡，而由被告之父親 張國相 （00年0月00日出生）繼為戶長，仍設籍原址；至83年7月間才登記被告為納稅義務人，並改編門牌為新竹縣竹北市○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○號、建物面積134點9平方公尺，亦有新竹縣稅捐稽徵處房屋稅稅籍證明書、89年7月19日89新縣稅財字第17977號函、戶籍謄本在卷可稽（見偵字第3665號卷第12頁、31頁、第32頁、原審卷第21頁）。又本件房屋右側確有門牌新竹縣竹北市○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○號、26號之建物，28號房舍前面為鐵皮屋，亦經原審法院於91年4月23日履勘現場查明屬實，此有當日勘驗筆錄可憑（見原審卷第148頁）。本院審理中新竹縣稅捐稽徵處於年10月22日以新縣稅密財字第0960032385號函覆本院稱：新竹縣竹北市○○里○○鄰○○路○段○○○巷○○號」房屋，構造為一層磚造，建物面積為134點9平方公尺，自83年7月起課房屋稅，並檢附房屋稅稽說明書（見本院卷）。
（三）被告於偵查中自承：新蓋樓房部分有3分之1面積是舊有房舍位置，舊有房舍因地震倒塌，但房子不可能那麼小，所以有超出一部分是占有的等語（詳偵字第3665號卷第57頁反面）；於檢察官履勘現場時供稱：新建物臨靠我舊宅部分有3分之1（整棟建物之後3分之1），是我舊宅之一部分，因921地震時遭震垮才拆除整建；未拆除部分舊宅係土磚瓦構造，惟並未遭921地震波及等語（詳偵字第4632號卷第9頁）；於原審亦稱：我現在新蓋的房子，是我出錢，給我父親蓋的，新蓋的房子，有拆到一部分土窯壁，我父親於7、80年前，很早已經就住在新蓋房子的範圍內；新蓋的房子是在我提出申請範圍內，我住的範圍，有水溝自然區隔等語（見原審卷第10至11頁）；舊房子是日據時代蓋的，75年時有一部分果園、少部分果樹、雞舍（見原審卷第53頁反面）；我們之前在新蓋的房子的前方，有種菜園到水溝的位置（見原審卷第185頁）。再證人即被告之父親張國相於偵查中證稱：現在改建部分，以前是土造磚房，是因為921大地震時，房屋有崩裂痕2處，不能居住，所以才改建；我出生時，我祖母便已居住在此（見偵字第3665號卷第26頁）。又證人曾 陳雙 於原審證稱：我從日據時代，就住在被告住處附近，被告後來新蓋的房子就在舊房子的地方；被告之父在房子旁邊，有在種菜等語（見原審卷第79至80頁）。另證人 曾煥上 於原審證稱：幫被告興建新房屋整地時，現場有兩間土造的舊房子，我把1間舊房子打掉後，將另外1間舊房子的屋角挖一點起來，整地時有把現場芭樂、柚子樹挖起來放在旁邊，現場有菜園種蕃薯葉，當時現場無保安林樹等語（見原審卷第171至
172頁）。
（四）證人即新竹縣林務課巡視管理員溫文明於原審證稱：被告的舊有房舍，之前是土造磚房，後面是圍起來的菜園，被告現在的房舍有擴建等語（見原審卷第123至124頁）。再原審法院於91年4月23日前往現場履勘，依新竹縣農業局人員指界測量結果，新建房屋坐落在原有土造磚房、菜園、果園部分面積合計90平方公尺；擴建建築物面積59平方公尺，亦有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場相片2幀在卷為憑（見原審卷第148頁、第154頁至155頁、偵字第3665卷第5之1頁）。又上揭原坐落新竹縣竹北市尚義里16鄰144號舊有房子，部分係位於扣除地內，部分位於保安林地內；系爭新建房屋，則均依於保安林內，並非位於扣除地範圍內，此有行政院農業委員會林務局新竹林區管理處95年8月10日竹授海政字第0952792296號函在卷可參（見本院更㈡審卷第27頁）。
（五）台灣省政府農林廳林務局於87年6月8日公告被占用之省有林地清理放租事宜，此有87字林政字第15720號公告在卷（見偵字第4632號卷第5之1頁）。又被告於87年10月20日曾提出申請承租上揭89地號之土地，申請承租面積990平方公尺即建屋1百坪、庭院2百坪；被告之父親張國相亦於同日提出申請承租上揭地號之土地，其中建屋部分申請面積土墣屋及水泥屋計180坪、水田0.19公頃，此有省有林地清理放租申請表暨申請位置圖在卷（見偵字第3665號卷第47頁、48之1頁、原審卷第19頁、23頁）。
（六）綜上，依上揭土地登記謄本、台灣省政府公報、行政院農業委員會林務局函暨行政院農業委員會林務局新竹林區管理處函，可知新竹縣竹北市○○○段拔子窟小段89地號土地係屬保安林地，而其中有0.4849公頃則係扣除地即已非屬保安林地。再依證人溫文明上揭證述、現場照片、勘驗筆錄、複丈成果圖及行政院農業委員會林務局新竹林區管理處函，可見在89地號土地上系爭新建房屋，其中坐落在原有土造磚房、菜園、果園上改建之面積合計90平方公尺；擴建建築物面積則為59平方公尺，新屋合計149平方公尺則均屬坐落在保安林地。又依證人張國相、 曾陳雙 、曾煥上之證述暨戶籍謄本、新竹縣稅捐稽徵處房屋稅稅籍證明書，顯見被告之父親、祖父於日據時代即居住在系爭89地號之土地上，並在該土地上種植蔬果。另依被告所供，並參酌被告及其父張國相於87年10月20日提出申請承租系爭89地號土地之面積，可見被告之父親、祖父在系爭89地號土地上占有建屋、種植蔬果之面積遠超過159平方公尺。且依經驗法則，渠等既然居住偏遠山林之間，自不可能僅佔用房屋之基地，為求食物之來源，與行動起居之方便，佔地耕作，豢養家禽，當不僅只限房舍之內，當必有庭院、場圃之設。準此足徵被告所辯房屋確有重蓋，新房子比原來房子大，但一直在被告祖先使用範圍及庭院內等語，堪信為真。
（七）至被告先祖於日治時代即於上開地號搭建之土造磚房1棟，雖可能因時間久遠，為附近林木所遮，致未能顯示於82年之航照圖上，但參諸證人曾陳雙於原審證稱：我從日據時代，就住在被告住處附近，被告後來新蓋的房子就在舊房子的地方等語，且依卷附照片所示，在系爭新建房屋旁邊確有老舊房屋存在，可見被告先祖確已居住在系爭89地號土地上。是尚難因82年之航照圖上，未能顯示被告先祖所蓋之房屋，即否定被告先祖居住在系爭89地號土地上之事實。
（八）按森林法第51條第1項之罪，為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，本質上即含竊佔行為在內；又竊佔罪為即成犯，於竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔，乃狀態之繼續而非行為之繼續，要不構成另一新竊佔罪。故予竊佔後雖將原有建物拆除另予改建或在占有供種植蔬果用之地上新建房屋，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊占罪，有關追訴權時效之起算，仍應以最初竊佔行為完成時為準。另按竊佔罪之成立，以行為時他人業已存在之持有遭行為人排除為其要件，從而，設該不動產早已於行為人支配管領下，縱嗣後基於法律關係負有返還義務而拒不移轉持有，亦僅屬民事糾葛，尚難謂有何竊佔行為。
（九）被告先祖既於日治時代，即於上開地號土地上搭建土造磚房1棟，並在該土地上種植蔬果，而被告在其先祖占有之土地上改建房屋，其中在原有土造磚房、菜園、果園上改建部分之面積合計90平方公尺故屬坐落在其先祖使用占有使用之土地上，而擴建之面積59平方公尺部分，依上開證據所示，亦堪認係坐落在其先祖占有使用之土地範圍內，自應以被告先祖最初竊佔行為完成時，認定成立犯罪；被告嗣後將原有建物拆除改建，僅係竊佔狀態繼續中，變更使用方法，自不再成立竊佔罪。
六、綜上各節所述，被告之行為因不成立竊占罪，自亦不構成森林法第51條第1項之罪。原審未察，而為被告有罪之判決，自有未合。被告上訴否認犯罪指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由。自應由本院撤銷原審判決，另為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國96年11月27日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官廖逸柔中華民國96年11月27日