最高法院102年度台上字第667號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第667號刑事判決

裁判日期：民國102年02月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台上字第六六七號上訴人 陳冠璋 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０一年十二月二十八日第二審判決（一０一年度上訴字第一二七九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０一年度撤緩毒偵字第四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人陳冠璋於民國九十九年十月十九日上午七時許，在在屏東縣南州鄉某蓮霧園內，以注射方式施用第一級毒品海洛因一次之犯行至為明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：原審雖傳訊警員到庭調查是否有自首之情事，然曲解警員證述之真相，未再詳為調查，即認定上訴人並非自首，且當庭告知頂多加重一個月等語，旋即撤銷第一審依自首之例減輕而判處有期徒刑五月之判決，顯難昭折服，何況上訴人係於警員上前盤查時，即告知有施用毒品，而非警員先發現伊手臂有明顯之針孔，而當時係十月，上訴人身著外套，警方如何能先行察覺手腕上有注射毒品之痕跡等語。惟按：㈠、刑法第六十二條所謂自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件；如其犯罪事實已為有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺，即非自首。所謂發覺，並不以確知其人為犯罪行為人為必要，僅須對其發生嫌疑，而該嫌疑係有確切根據得為合理之可疑，並非單純主觀上之懷疑、臆測，即足當之。本件原判決於理由內已依證人 吳榮展 （即警員）證稱：因上訴人與友人 陳湧仁 無故逗留在屏東縣○○鄉○○○路旁某處產業道路上之廢棄豬舍內，形跡可疑而上前盤查時，同行之陳湧仁並持有注射針筒，因認上訴人有施用第一級毒品之嫌，經查問後，上訴人始自承有施用毒品習慣等語，憑以認定在上訴人自承施用毒品犯行前，警員依查獲現場係在廢棄豬舍，且同行之人尚持有供施用毒品之注射針筒等客觀跡證，對上訴人施用毒品已有具體合理之嫌疑，並非單純主觀之懷疑，認上訴人所為不合於自首要件。其說明於法並無不合，何況修正後刑法第六十二條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」。減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權，原判決未予減輕其刑，核無不合。㈡、高等法院審判案件，以法官三人合議行之；評議以過半數意見決之，法院組織法第三條第二項、第一百零五條第一項分別定有明文。是於審判期日，縱參與審判之法官中有告知如不合於自首之要件，至多加重一個月等情，亦屬該參與審判法官個人一員之意見，其量刑之輕重，是否合於自首之要件，依上開規定，仍應依評議之結果是否過半數定之。原審經評議後，以第一審判決認定上訴人係自首為不當，應予撤銷改判，因而量處有期徒刑一年，並無違法可言。經核上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，仍執陳詞，再為事實上之爭辯，或任意指摘原判決違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年二月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月二十七日
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