裁判字號：最高法院102年台上字第654號刑事判決
裁判日期：民國102年02月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第六五四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告蕭忠修上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年五月三十一日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二三九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵字第四四五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以被告蕭忠修被訴涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款加重強制性交罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審論處被告對於未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。而告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，然須就何者可信、何者不可信，證據取捨之心證理由，予以說明，方為適法。原判決以「Ａ女既不認識被告，亦未曾與被告有說過話，依常理以觀，自不會將被告取為『樹旁邊門裡的 阿伯 』，故Ａ女於警詢稱『樹旁邊門裡的阿伯』係伸手撫摸其臀部與泌尿處之人，是否尚有其人，是否亦住於附近且經常與Ａ女有互動之男子始會稱呼『樹旁邊門裡的阿伯』，實有再調查之必要」（見原判決第五頁第七行至第十二行），而為被告有利之認定。然Ａ女（案發時僅四歲餘）除對加害人為「戴眼鏡」及「壞阿伯的頭髮很少」之形容詞與被告之外型不同外，其就被告之照片及現場指認時，均直指被告為加害人無誤，且自警詢、第一審、原審之前審及原審時均為一致之指認，Ａ女何以如此確認？何以將外表與其形容詞不同之被告自始至終指認不移，原判決就此不利被告之Ａ女證詞未為說明何以不足採信，已嫌理由未備。且Ａ女、Ａ女之母及被告均稱自始互不認識對方，則Ａ女於警詢、偵查以迄審判中均以「不認識的阿伯」來形容被告，並無二致，亦與常情無違，原審以Ａ女應不會將不相識之被告取名為「樹旁邊門裡的阿伯」，而認Ａ女於警詢所稱「樹旁邊門裡的阿伯」，是否尚有其人，即為被告有利之認定，非惟速斷，且就上開疑點未予說明，亦有理由不備之違誤。㈡、原判決採信被告否認犯罪之辯解，理由說明以：依兒少性侵害全方位防治輔導手冊記載，有關學齡前兒童（三至五歲）發展因素的考量，包括「能說出是誰做的」，而兒童對加害者之描述，雖易受大人主觀認知誘導的影響，但以距離受害時最近之警詢之陳述，仍有可參考之價值，而以被害人Ａ女於警詢時稱「樹旁邊那個門的阿伯」有像媽媽一樣戴眼鏡之陳述為彈劾證據，並以被告平日未戴眼鏡而為被告有利之認定（見原判決第四頁㈡）。然Ａ女於警詢亦指稱：「（問：『 雅雅 』〈指Ａ女〉認識幾位阿伯？）有『拜拜的阿伯」和『樹旁邊門裡的阿伯』」、「（問：那位阿伯伸手摸『雅雅』的屁股與尿尿的地方？是拜拜的阿伯還是樹旁邊門裡那個阿伯？）是樹旁邊那個門的阿伯。」等語（見警卷第五頁），則Ａ女就其所指「拜拜的阿伯」、「樹旁邊門裡阿伯」已可認知為二人，且能分辨其間之不同。基於原判決證據取捨同一理由，Ａ女上開指證何以不足採憑，原判決未予說明，亦有未合。㈢、原判決雖又以Ｂ男（案發時僅五歲餘）於民國九十七年三月十九日第一審審理時所證：「壞阿伯就是拜拜的阿伯。（拜拜的阿伯有無載眼鏡？）有。（經提示高○○照片，這張照片是否就是拜拜的阿伯？）對。（提示高○○於九十六年十二月二十一日在第一審拍攝之照片，把妹妹帶進房間裡面的是否就是照片上的人？）是。（提示高○○與蕭忠修九十六年十二月二十一月在第一審拍攝合照照片，把妹妹帶到房子裡面的是高高的阿伯，還是矮矮的阿伯？）矮矮的（與高○○相似）」等語，而認Ａ女所稱「壞阿伯」、「拜拜的阿伯」、「樹旁邊門裡的阿伯」應均係同一人，而非被告等旨（見原判決第五頁第二十行至第六頁第五行）。然依Ｂ男於九十六年十二月二十一日第一審審理時指證在庭之被告及證人高○○，是何人對Ａ女為不禮貌行為時，先係搖頭表示無法指認，嗣又分別就二人均為指認，爾後又指認係被告非高○○（見第一審卷㈠第五十六頁至第五十七頁），原判決未就其指認反覆且前後不一之證述，詳予剖析釐清，並敘明其取捨證據之理由，即逕為被告有利認定，亦有判決理由不備之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年二月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官周盈文法官惠光霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月二十三日
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