裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第1276號刑事判決
裁判日期：民國106年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第1276號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳太松上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第1721號），本院判決如下：
主文陳太松施用第一級毒品，累犯，處有期徒捌月。
事實
一、陳太松前因施用第二級毒品案件，經本院以100年度毒聲字第212號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以100年度毒聲字第593號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國101年4月9日停止戒治處分釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度戒毒偵字第46號為不起訴處分確定。又①繼於前開強制戒治執行完畢後
5年內之101年間，因施用第二級毒品案件，經本院以102年度桃簡字第1655號判決判處有期徒刑3月確定；再因②加重竊盜案件，經本院以100年度審易字第825號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第
348號判決上訴駁回確定；③加重竊盜案件，經本院以100年度審易字第1058號判決分別判處有期徒刑9月、8月，應執行有期徒刑1年3月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第918號判決上訴駁回確定；上開②、③所示之罪刑另經臺灣高等法院以102年度聲字第2407號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，並與①之罪刑接續執行，於104年
2月11日經縮刑假釋出監且付保護管束，迄同年4月15日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢（於本案構成累犯）。
二、陳太松基於施用第一、二級毒品之犯意，於105年3月30日上午6時許，在桃園市○○區○○街○○號4樓租住處，循一併置入玻璃球吸食器內再點火燒烤使之氣化而後吸取該煙氣之途，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣同日下午1時15分許，在桃園市○○區○○路與中正五街交岔路口為警查獲（涉犯販賣毒品部分，檢察官另案辦理），再經警將之帶回警所採尿送驗，結果亦確呈甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝物嗎啡陽性反應。
三、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、起訴程序：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。
二、查被告陳太松曾有如「事實」欄一、所載之觀察、勒戒、強制戒治執行完畢及於五年內再為施用毒品犯行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，是以其於本件施用毒品之舉自非「初犯」及「五年後再犯」可堪比擬，從而檢察官逕予追訴，依上開說明，於法洵屬有據，首應敘明。
貳、證據能力：
一、有關採集之尿液、台灣檢驗科技股份有限公司「檢體類：別尿液」之濫用藥物檢驗報告之證據能力：
（一）被告因涉嫌販賣毒品而已為警方實施通訊監察，於是日中午12時許，經現譯台告知被告即將於該日下午在桃園市○○區○○路與中正五街交岔路口販毒給通訊對象，獲悉後，桃園市政府警察局桃園分局偵查隊毒品承辦人 劉洪義 遂偕同仁 陳慶豪 、 顏輝展 、 褚文強 先前去上揭處所附近埋伏、守候，迨同日下午1時15分許，果見被告下車並步行往前通過路口後再坐上停放中正路路邊之另輛貨車副駕駛座，劉洪義等人見狀隨「一擁而上」趨臨查緝，當場且在貨車駕駛人 林枷緯 身攜之包包內起獲扣得吸食器、毒品等情，業據證人陳慶豪、劉洪義於本院審理時結證綦詳，證人陳慶豪於本院審理時更結證稱：「（你們是以現行犯來逮捕陳太松？）是」等語（見本院卷第60頁反面）。
（二）「0000000000」係被告使用之行動電話門號，至「0000000000」則係林枷緯使用之行動電話門號，此分據彼2人承明在卷（見本院卷第116頁反面、第117頁）。次查，經通訊監察結果，渠等於106年3月23日至24日間曾有如下之對話或簡訊（Ａ：為被告，Ｂ：為林枷緯）：
⒈2016/3/2315：21Ａ：撥打給Ｂ：
Ａ：你現在不順利是不是？
Ｂ：他現在說他在路上要回來了。
Ａ：你剛才不是說去領錢了？
Ｂ：對，我剛才打電話給我朋友，他現在要回來了。
Ａ：你「東西」拿給他了喔？
Ｂ：對。
Ａ：你錢沒有拿到，你還拿「東西」給他，你在搞什麼，昨天你不是說…我整天不就等你就好了。
Ｂ：我剛才也跟他說啊。⒉2016/3/2315：22Ａ：撥打給Ｂ：
未接通，【以下為陳太松「背景聲」，即電話未接通但未掛斷所監錄得被告自言自語之內容】：
Ａ：昨天說人家要，拿錢在那裡等，「東西」拿過去就馬上有錢了，結果昨天搞到現在。
⒊2016/3/2315：23Ａ：撥打給Ｂ：
Ｂ： 賢哥 。
Ａ：怎麼斷掉了，
Ｂ：剛剛那裡收訊不好啦！
Ａ：現在對方是怎樣了？
Ｂ：，…
Ａ：現在對方跟你拿「東西」的人怎樣了？
Ｂ：他在回來的路上了。
Ａ：怎樣？
Ｂ：他錢領好了，現在在回來的路上了，我錢拿到以後就要過去了。
Ａ：從剛才就說錢領好了。
Ｂ：他剛才說去領錢，他的卡片有問題，剛才去處理卡片的問題，現在錢領好了，在回來的路上，我在他家這裡等他。
Ａ：到底有沒有肯定啊！搞這麼久了。
Ｂ：有啦！有確定。
Ａ：等下確定要過來時，打個電話給我。
Ｂ：好。⒋2016/3/2316：27Ａ：撥打給Ｂ：
Ｂ：賢哥。
Ａ：嗯。
Ｂ：要過去了。
Ａ：打給你，每次也說要過來了，過來都到現在了，…你現在到底是怎麼情形？
Ｂ：沒有啦！他剛剛有拿錢給我了，不過有變數。
Ａ：什麼情形？
Ｂ：沒有啦，那是他對我的，我等下過去再跟賢哥講，我會把錢拿給賢哥啦！
Ａ：你什麼時候會拿過來啦！
Ｂ：現在4點半，不曉得會不會塞車，差不多5點半、6點吧！
Ａ：你不是在新屋交流道嗎？
Ｂ：在新屋交流道啊！
Ａ：你走平面的就不會塞車了。
Ｂ：好，到的時候我打給賢哥。
Ａ：你先過來啦！我等你。
Ｂ：好。⒌2016/3/2319：02Ａ：撥打給Ｂ：
此通通話之意旨略為Ｂ：要求改以轉帳之方式付款，並要求Ａ：提供帳號，復在Ａ：詢以「你要轉多少給我？」時，答稱「我那天不是輸2萬1嗎」。
⒍2016/3/2321：16Ａ：撥打給Ｂ：
Ａ：你滙款了嗎？
Ｂ：我匯了，我先匯8千元，晚一點再匯。
Ａ：你不是說要匯2萬2！
Ｂ：沒有啦，我問賢哥那天我是不是輸2萬1，我先匯8千，晚一點我再匯過去。
Ａ：你現在在忙什麼把戲，我怎麼看沒有。
Ｂ：不是啦，你給我的「那些」都還在啦！都還在啦！
Ａ：你在把我裝 肖仔 ，是不是？
Ｂ：不是啦，我也被人家裝（肖仔）了。
Ａ：你被人裝，你再來裝我就對了，幹你娘咧！
Ｂ：不是啦，賢哥你這樣講，不然我麻煩我朋友載我過去好了。
Ａ：你從昨晚裝到現在！
Ｂ：不是啦，我麻煩朋友載我過去啦！
Ａ：我昨天把「東西」拿給你的時候，我已經跟你說得很清楚了。
Ｂ：我知道，我知道你給我機會，我過去好了，不然我被你誤會。
⒎2016/3/2321：42Ｂ：發簡訊給Ａ：
Ｂ：賢哥真的不好意思啦！我並沒有說人家搞我，我就跑去搞你那種想法，因為一開始我也不知道會這樣又被自己的人扯後腿，總之見面再說。
⒏2016/3/2402：42Ｂ撥打給Ａ：
Ａ：喂。
Ｂ：賢哥，你在哪？
Ａ：我在桃園啊。
Ｂ：我剛才到了，站了一個小時，手機一直打都沒人接。
Ａ：我沒有在家啊！
Ｂ：我現在要拿去哪裡給賢哥？
Ａ：你人在那裡？
Ｂ：我現在人在春日路，剛走要回大園，現在又回頭往桃園的方向。
Ａ：你過來，我待會就回去了。
Ｂ：好。⒐2016/3/2403：09Ａ：撥打給Ｂ：
Ｂ：喂。
Ａ：喂。
Ｂ：我在樓上了啊！
Ａ：你到了喔？
Ｂ：嗯。
Ａ：你等我一下。
Ｂ：好。⒑2016/3/2403：54Ａ：撥打給Ｂ：
Ａ：99號，你跑去哪裡了？
Ｂ：我在找99號啊！
Ａ：99號在南華街這條啊！
Ｂ：對啊，我現在在南華街。
Ａ：我怎麼沒有看到你的車？
Ｂ：我開發財車。
Ａ：對啊！
Ｂ：我現在用走的了。
Ａ：你看門牌幾號？
Ｂ：我在南華街、中山路十字路口。
Ａ：好啦，你走進來，我看到你了。
Ｂ：往哪？
Ａ：走進來裡面。
Ｂ：好。【以下亦為「背景聲」，即通話結束但未掛斷而監錄得2人見面時之對話內容】
Ａ：你有要進去枱子間嗎？是誰在裝你？
Ｂ：一個叫「 少東 」（譯音）的。
Ａ：「少東」把你裝就對了。
Ｂ：嗯。
Ａ：昨天那個嗎？
Ｂ：嗯。
Ａ：他是怎麼裝你的？
Ｂ：昨天叫我去找他，叫我先去找我老闆。
Ａ：嗯。
Ｂ：如果處理回來，可以的話，…他們說是不是「純的」，我說是，他們就說「東西」回來，我錢就給你了。
Ａ：嗯，結果呢？
Ｂ：結果我去，他們「東西」拿去看，他們說這個「洗過」了，處理過了。
Ａ：你就「東西」拿回來就好了。
Ｂ：我說不管有沒有處理過嘛！你們「洗」嘛！不然，你們「洗」，他們說不然「洗」看看，我看著他們「洗」，他們要「打皮膚」的
Ａ：「打皮膚的」！
Ｂ：嗯，我說不能讓我做白工吧！是不是應該給我錢。
Ａ：你就拿回來就好了。
Ｂ：他們叫我拿一半給他們，然後他們出去喝酒，回來就給我了。
Ａ：照道理講，你不能給他們，「吃藥」的出頭很多。
Ｂ：（譯文誤載為Ａ：）嗯啊！他們說放心啦！
Ａ：跟你說這種「腳」你不要接，接到這種「腳」出事情的機率會很大，你要接，不要接這種腳，…上陳各情，有「0000000000」行動電話門號通訊監察書、通訊監察譯文為證（見本院卷第76至80頁）。
（三）綜據前揭對話內容、被告之自言自語及林枷緯發送之簡訊，可見被告係於「昨天把『東西』」拿給林枷緯，收受「東西」時，林枷緯且信誓旦旦向被告保證「說人家要，拿錢在那裡等，『東西』拿過去就馬上有錢了」，嗣林枷緯將該「東西」交付給綽號「少東」之人惟未同時取得價款，致遲遲無法履行向被告所為「就馬上有錢」之承諾並使被告枯候竟日，復因此引發被告之不滿而對林枷緯稱「你錢沒有拿到，你還拿『東西』給他，你在搞什麼，昨天你不是說…我整天不就等你就好了」，後林枷緯雖以「賭輸」之暗諭匯款8千元給被告，然與被告預期之2萬2千元差距甚多，乃痛斥林枷緯謂「你在把我裝肖仔，是不是？」、「你被人裝，你再來裝我就對了，幹你娘咧！」、「你從昨晚裝到現在！」，林枷緯唯恐「機會」不再，除立時回應「我知道，我知道你給我機會，我過去好了，不然我被你誤會」外，尤隨汲汲於面見被告俾對之釋明全盤事件之原委始末，諸此各情極為明灼，再以渠2人所提及「東西」之性質既有「純的」、「洗過」之分，換言之，顯存有否經「稀釋」之別，抑且，用法更係「打皮膚」即循「注射」之途，又價購「東西」之「少東」猶屬「吃藥」之人，因之，但憑如是幾近係坦述直言之用語，則該「東西」究係何物，要已不言可喻，自非第一級毒品海洛因而莫屬，稽上足徵林枷緯係向被告販入海洛因後再轉售他人，狀至確然，準此，茲秉此通訊監察所獲之資訊既已可憑認被告係涉有販毒之舉，至「0000000000」行動電話門號使用人即林枷緯且為被告售毒之對象，是以值警方經監聽獲悉被告於106年3月30日復與該門號使用人相約當日見面，此亦有監聽譯文可按（見本院卷第81頁），自有相當理由可認係欲再次為販賣毒品之行徑，佐此堪認證人陳慶豪、劉洪義證述之前揭各節為真，值信無疑。
（四）按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」，刑事訴訟法第88條第1項規定甚明，復此僅為偵查之開端，因之，憑認「犯罪」與否之心證門檻自毋庸如「定罪」般，須達「罪證明確而未存有任何合理懷疑」若此程度之必要，參酌同條第2項2款有關「準現行犯」部分祇須「顯可疑為犯罪人者」之規定，是則「現行犯」之部分當同具如斯程度，易言之，即等同通說所謂之「有相當理由」輒可，準此以解，既警方已「有相當理由」可認被告係擬在前址處所販毒給通話對象即「0000000000」行動電話門號使用人林枷緯，遂先行前往該處埋伏、守候，迄待被告坐上經約妥而來之對象所駕貨車後隨「一擁而上」並以「現行犯」為由加以緝捕，自屬循法之舉，縱令爾後經偵、審結果，因囿於證據法則、「著手」見解之歧異或種種「訴訟內、外」之緣由致未能起訴或定罪，對初始逮捕之合法性猶不生影響，再逮捕後，因被告係涉犯販毒罪嫌，又販毒者更以兼有施用毒品之惡習為常，是此自可認被告併涉有施用毒品之重嫌，復為蒐集證據以究明真相期能毋枉毋縱，尤有採集其尿液送驗之必要，從而員警違反其意思對之採尿，亦有刑事訴訟法第205條之2之規定為恃。綜此，本件逮捕被告、將之帶返警所採集尿液等程序，悉屬於法有據，則循矩採集之尿液及基此衍生之尿液檢驗結果即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告當皆有證據能力。被告辯稱員警係非法逮捕，因之，採集之尿液並無證據能力等語，容有誤會，應予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力。
三、被告被查獲時固同時為警搜獲扣得海洛因29包、甲基安非他命5包及手機1支等物，此除據被告承明外，並有警製搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份可按，惟檢察官既未將前述各項扣案物援為本案之證據方法，本院亦未依職權以之充為本案之證據，因之，本院核無贅述各該扣案物有否證據能力之必要，應予敘明。
叁、憑認有罪之理由及論罪、科刑：
一、上開犯罪事實，業據被告陳太松於警詢、偵查及本院準備程、審理時坦認不諱，抑且，經警採集其尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體紀錄表及台灣檢驗科技股份有限公司出具之編號UL/2016/00000000、「檢體類別：尿液」之濫用藥物檢驗報告各1份可證，稽此，自堪認被告之如上任意性自白符實，殊值採信，據而足徵其果有前述施用第一級、第二級毒品等犯行，灼然極明。綜述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告陳太松所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，至其持有為供本案施用之第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告係以一併置入玻璃球吸食器內再點火燒烤使之氣化而後吸取該煙氣之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。次查，被告曾有如「事實」欄一、所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，因之，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告於本案犯行前，已曾因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，並曾因此經判處罪刑確定且執行完畢，前已述明，詎猶不知警惕，未能記取教訓，竟再為本件施用毒品犯行，可徵其沾染毒癮頗深，本件復係同時施用第
一、二級毒品，非價及可責程度咸較單純施用一種毒品為高，惟衡以施用毒品乃僅戕己身體健康之舉，更具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性程度甚低，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處藉示行徑之非價或兼畀與隔絕毒品之適當期間即可，末其事後坦認犯行無隱，雖對程序事項有所爭執，但究未逸離防禦權正當行使之範疇，態度仍可等情狀，量處如主文所示之刑。
三、扣案之海洛因29包、甲基安非他命5包及手機1支等物，既未經檢察官列為本案之證據方法，是依此旨顯認各該物皆屬被告另涉販毒罪嫌之證物而與本案無關，於本案自不得諭知沒收或併銷燬之，順此敘明。
四、末以刑法總則編第11條業經修正，並於被告行為後之105年
7月1日施行。刑法第11條原規定「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」經修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」其旨乃在確立其他法律設有「沒收」之條款者，除仍適刑法總則有關沒收規定以為補充外，並揭示「特別法優於普通法」之原則，僅兼具「過橋條款」及指示應如何選法適用之準據法性質，非屬與罪、刑有關且須為新、舊法比較方能定其適用之「法律變更」，自應循一般法律適用原則適用修正後之規定，在此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，修正後刑法第11條，刑法第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國106年8月10日
刑事審查庭審判長法官蔡榮澤
法官許菁樺法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官洪青霜中華民國106年8月11日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。