裁判字號：臺灣臺北地方法院94年訴字第1194號民事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺北地方法院民事判決94年度訴字第1194號原告即反訴被告甲○○訴訟代理人 龍其祥 律師被告即反訴原告乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求給付貨款事件，由臺灣新竹地方法院移送前來，本院於民國95年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣叁拾萬伍仟貳佰捌拾元，及自民國九十五年二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之四，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴勝訴部分得假執行。但反訴被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣新台幣叁拾萬伍仟貳佰捌拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件反訴原告原起訴請求反訴被告給付新台幣（下同）172萬6,544元及加付遲延利息，嗣訴訟中，變更為請求被告給付79萬3,194元及加付遲延利息（見本院95年12月18日言詞辯論筆錄），屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：兩造於民國91年12月4日訂立室內設計工程承攬合約書（下稱系爭承攬合約），約定由伊提供裝潢材料，承攬被告所有新竹華邦電子家園78號宅之室內設計（下稱系爭工程），總價金414萬元。因該建物所屬社區為透天別墅新社區，伊為爭取生意故另與被告約定，自完工日起伊另提供家具組、相關家飾及加建一座小花園，將該房屋作為展示樣品屋，展示期滿後將展示物件及小花園贈與被告。 嗣伊 依約完工後要被告點交及給付尾款時，被告以工作有瑕疵、小花園與約定不符為由拒不付款。伊則表示該花園係為伊招攬生意展示之用而修建，非兩造約定承攬工作範圍，後雙方各讓一步，約定伊再提供15萬元工料費改建小花園。嗣92年12月3日點交房屋時，被告又稱尚有其他瑕疵，此後伊每次依其指示修繕後，被告均再挑出小瑕疵一直拒不付款，最後還要求伊將窗檯凸出部分打掉，改成米石子窗檯，伊以該部分不在合約範圍內加以拒絕，被告即表示伊遲延完工要扣5萬元，經伊拒絕後，被告即將房屋鑰匙收回，並仍拒絕給付尾款。又被告於93年4月26日以存證信函指稱伊承攬工程有（一）地磚未鋪實，有漏水疑慮；（二）吧台高度過高；（三）地板未依正常方法施工，可能因受潮變形；（四）氣窗以矽膠填縫，可能會滲水；（五）部分拋光石英磚污染；（六）庭院自動洒水器感應器不靈等缺失。伊鑒於被告為該社區管理委員會副主委，當時在該社區尚有其他客戶在施工中等因素，雖明知被告故意挑剔，仍依被告之要求予以修繕，按關於上開吧檯較原設計高10公分，係因原約定雙層吧檯之上層為大理石檯面，下層則為三合板面，並且未設計洗手檯，被告要求將下層改成大理石面及加裝洗手檯，故加高12公分，此部分並未加收費用；又氣窗漏水部分與伊承攬工程無關，蓋伊僅係將塑膠氣窗改成鋁窗，從室內打掉依小部分坎窗水泥，於換上鋁窗後再將水泥補上回復原狀，不可能造成窗檯漏水。又該社區大部分建物均有窗檯漏水之瑕疵，管委會發給每戶3萬元由各戶自行處理，住戶亦多自行雇工將窗檯突出部分打掉改成米石子窗檯。此外被告自承所指地板高低不平，實係原告打通之隔間，二隔間之地板高低有落差所致，伊先依被告指示在高低交接處以斜面銜接方式處理，後又依被告要求改成目前直角階梯狀銜接方式，伊亦未另加收費用。由上可知，被告於工作完工後提出之缺失，伊不問是否屬實均依其指示修繕，然伊交屋已逾一年半，被告卻一再以工作物有缺失為由拒絕給付尾款，實屬無理，爰依系爭承攬合約之法律關係，請求被告給付工程尾款54萬元。又依系爭承攬合約第18條約定：「乙方（即原告）約定自驗收交屋或完工起，借用甲方（即被告）裝修建物4個月整，作為展示之用。乙方並提供家具及花園及相關家飾作為展示並於展示後免費交付甲方。」是伊提供家具、飾品等物，與被告於房屋裝潢完成後提供伊展示互有對價關係，而伊所提供之家具等物價值20萬元，本屬伊所有，須於展示期滿後始「交付」（移轉所有權）予被告，然被告未提供對待給付，不當得利20萬元，卻侵害伊家具之所有權，應負損害賠償責任等語。
並聲明：（一）被告應給付原告74萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程尾款只有32萬2,000元，按依兩造92年11月28日另加訂之合約書（下稱系爭附件合約）第3條約定扣除21萬8,000元（含花園15萬元、窗簾5萬元、4樓淋浴間及定溫蓮蓬頭1萬8,000元）為雙方同意不施作的部分，此與保留款無關。另依系爭承攬合約第10條及系爭附件合約第5條約定，工程完工後，原告應即通知被告驗收，被告應於交到驗收通知後5日內協同前往驗收，然迄今系爭工程尚未完工，原告亦未通知被告驗收，原告請求給付工程尾款之條件未成就，且原告未能於92年12月5日完工經驗收，自應由餘款（包括保留款）扣違約金至扣完為止。查系爭工程總金額為414萬元，扣除上開雙方同意不施作的工程金額21萬8,000元，總合約金額為392萬2,000元，再扣除被告已付原告工程款360萬元，剩餘工程尾款32萬2,000元（包括保留款20萬元及12萬2,000元工程款），因原告未於92年12月5日完工經驗收，依約執行違約扣款，按每日扣總合約金額千分之一即3,922元，剩餘工程尾款於93年2月26日全數扣完，故被告無須再給付原告任何工程款。次按系爭承攬合約第18條約定，原告須在系爭工程完工經驗收後始得展示，詎原告於未完工前即開始展示，並為方便展示及報價，設立辦公室於車庫中，已不法侵害被告之使用權，且兩造同意於92年12月5日點交驗收，客廳、餐廳桌椅、沙發桌椅及相關家飾需同時送達，否則視同違約，惟原告不僅未於92年12月5日點交驗收，亦未提供任何家具予被告，根本無完工展示問題，原告請求賠償其贈送被告展示之家具等物品20萬元，亦屬無理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告未依依約施工，系爭工程有嚴重缺失及有部分項目未施作，其情形詳如台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）1/8至8/8頁所示內容，諸如：窗戶泥作崁縫不確實，未完全用水泥填密窗縫造成嚴重漏水；1樓公浴因正面對廚房，基於美觀及風水之原因，故要求反訴被告務必更換出入口，並以隱藏式門片施作，但1樓公浴，仍是正對廚房完全無施作；玄關鞋櫃施作未到頂；公浴隱藏式門片應在吧檯後方並未施作；3樓書房書桌需為現場施作，非現成傢俱，反訴被告提供之書桌與書櫃可看出為同一系列，伊同意書櫃為現成家具，但書桌則不是，且寬度僅為132公分（不到五尺），與合約約定11尺不合；五斗櫃未施作，而非反訴被告謊稱在更衣間；床頭櫃6尺（180公分）未施作；3樓浴櫃90公分，原要求置於洗手台下方，反訴被告卻用現成貨品僅30公分來替換；全戶天花板未依約定使用一級防火材料矽酸鈣板，而用次級防火材料氧化鎂板；4樓浴櫃90公分，全未施作；全戶迴路配合設計：
即全戶所有重、弱電線（含電源線、冷氣、電話、電視、網路等）配線，及全戶燈具裝設，原主臥已有雙路開關（見三樓配線圖），以便上床睡覺時可以關閉電源，但反訴被告卻把電源開關封住，以致於需關燈後摸黑到床位，曾經因此跌倒受傷；其他應拉出開關及插座而未拉出的，如1樓：客廳-電視櫃後缺電視插座及電源雙插座、車庫-缺電源雙插座；2樓：起居室-缺電視插座；3樓：主臥-床頭缺雙路開關、衣帽間-缺電源雙插座、書房-缺電視插座及電源雙插座；4樓：男孩房-書房缺電視插座及電腦出線口。另車庫未做洩水坡，每次下雨就有積水，伊用矽膠擠成一道長線做為擋水線，結果水就此不曾流入車庫內，可見反訴被告根本沒有做好洩水坡；1樓拋光石英磚為施工器具損壞，無法再以清潔劑清洗還原，按拋光石英磚細縫污損，為施工時未鋪設保護墊所造成，反訴被告自行以強酸清洗不僅無法清洗乾淨，並破壞到石英磚表面上的保護膜，更留下擦拭不去的痕跡；木質地板除出現粉末並有小孔，合理懷疑為蛀蟲破壞，賣場人員認為此多為劣質地板，未經防蟲防腐處理；廚房及餐廳地板皆應用復古磚鋪設，但反訴被告卻僅鋪到廚房依廚房面積僅為3坪（10平方公尺），而合約估價單為7.5坪，且變更鋪設並未經反訴原告同意；木地板高低落差；1樓餐廳餐廳腰櫃不足（9尺）；1樓吧台高度過高；1樓廚房冷熱濾水器，漏斗式油煙機，烤箱，單槍伸縮龍頭，惠而浦食物處理機非合約約定的品牌，並無產品保證書；1樓廚房三口爐不僅非法瑯檯面，亦非約定品牌，且無產品保證書；1樓廚房檯面非杜邦國廠人造石檯面；2樓起居室電視櫃長度不足8尺；3樓主浴櫃櫃體嚴重扭曲變形根本無法使用；全戶樓梯踏板轉角平臺未依正常施工已變形等。其次，伊先後寄出兩封存証信函給反訴被告，第1封是在93年5月11日寄出，裡面大約列了幾項瑕疵請反訴被告來做修繕，然反訴被告在伊不斷催促下於93年6月僅做部分修繕，其餘瑕疵置之不理，伊不得已於
93年10月11日寄出第2次存證信函，要求反訴被告於93年10月14日內賠償，因為間隔5個月期間反訴被告根本不來修繕。綜上，系爭工程之瑕疵與未施作部分，系爭鑑定報告已認定繼續完成及補修費用計為78萬8,194元，加上玄關鞋櫃未作到頂之應補差額5,000元，爰依民法第493條規定，請求反訴被告償還修補必要費用共79萬3,194元等語。並聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告79萬3,194元，及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：按民法第493條第2項規定，係以定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不為修補，定作人自行修補後，得向承攬人請求償還必要之修補費用。查92年12月3日伊交付系爭工作物後，反訴原告即不斷以口頭或紙條指出瑕疵拒付尾款，伊為收取該尾款只得每次均依其指示派工修補，俟93年4月26日反訴原告再以存證信函指出有（一）地磚未鋪實（二）吧台高度過高（三）地板未依正常方法施工（四）氣窗以矽膠填縫（五）部分拋光石英磚污染（六）庭院自動洒水器感應器不靈等六項缺失，然上開缺失或已修補或與原告工程無涉外，反訴原告所列舉之其他瑕疵均係本件繫屬後之抗辯理由，縱不問該瑕疵與伊之施工是否有因果關係，是否屬於自然耗損，反訴原告並未定相當期限請求伊修補，與首揭規定不符。故反訴原告依該規定請求伊給付修補必要費用（有些根本尚未修補），並無理由。其次，系爭鑑定報告所為之鑑定說明，係就兩造所訂之系爭承攬合約內容，以及被告所提之照片資料為鑑定基準，未斟酌系爭承攬合約以外之因素。查：（一）鋁窗更換造成漏水部分：1、本件裝修房屋所屬社區之房屋因結構不良，大部分的房屋窗檯下方外牆逢雨就會吸水滲入室內，故許多住戶均有修繕紀錄，伊所提卷附原證五照片，均為伊承攬系爭工程時，其他住戶修繕漏水窗戶，將窗檯下方突出之窗台打掉，尚未修復前之照片，由該二幀照片足以證明該社區房屋普遍均有漏水現象；２、由系爭承攬合約「全戶鋁窗更換之水泥修補及防水」部分之工程，其總金額僅2萬5,000元，故伊所稱是從屋內將原有塑膠窗拆下，換上同規格鋁窗後再補上水泥應屬實在，不可能因此造成漏水現象，加上其他住戶均有窗檯下方漏水問題，該漏水自係房屋結構問題；３、依據反訴原告所提萬達實業有限公司（下稱萬達公司）合約書附件表施工範圍之第1項：「將窗沿上下線版剔除，兩側磁磚剔除12-15㎝見結構體。」該剔除部分即原證五圖二、圖三所示之窗檯下方突出物，該二項即為剔除後，所見結構體部分之狀況，此部分並非伊施作範圍，而是原來窗戶結構部分，如係該部分造成漏水自與伊施作之工作無關。再該項剔除部分收費即10萬元（見該附件付款方式所載），而第6項1.2分山寶石米（抿）石子工程係係反訴原告因窗戶漏水，自行變更設計之改良工程，已逾伊之工程範圍，而縱認伊換窗填縫不實，亦只須從屋內將窗戶取下，再將鋁窗下方填縫灌實，逾此範圍均非民法第493條第2項所指必要必要費用。；４、系爭鑑定報告既稱該泥作爭議部分涉及專業，鑑定人僅為室內設計裝修工會，並不具備房屋結構方面專業知，且反訴原告又已將整個窗戶重新改建，則其僅以反訴原告提供之照片作為鑑定基礎，認漏水係因係泥水崁縫不實所致，自嫌率斷。另其依據反訴原告與萬達公司合約金額，扣除外搭鷹架之費用認定費用須30萬5,280元，亦與該費用是必要費用或改良費用無涉，併予說明。（二）1樓公浴隱藏式門片未施作部分：由報價單泥作（一）之工作項目為1樓公浴面牆拆除及壁面砌磚、2樓主浴面牆拆除及砌磚，但實際工程是2樓主浴及公浴面牆均已拆除及砌磚，又同一該報價單上方已有「1樓公浴壁磚鋪設」，與下方「1樓公浴面牆拆除及壁面砌磚」牴觸，可見報價單所指「1樓公浴」面牆拆除及壁面砌磚，是「2樓公浴」之誤繕。（三）3樓現場矮櫃9尺，較合約少2尺部分：此部分是反訴原告要求將11尺改成9尺，差價部分由伊在左側作茶几及三斗櫃抵償（見卷附準備五狀第4頁及所附照片）。（四）五斗櫃未施作部分：3樓主臥室五斗櫥是裝設在主臥室附圖一所示紅色營光筆標示處，反訴原告因時隔久遠認為裝在附圖一綠色部分之衣帽間（即更衣室），如伊確未製作，反訴原告不可能嗣伊請求給付尾款時才提出抗辯，至於系爭鑑定報告所稱五斗除應為電視櫃，係屬誤會。（五）3樓浴櫃90公分未施作部分：此部分如確未施作，因事隔久遠，已想不起來是否以其他工作物補償，並無意見；（六）複式花板垂面非矽酸鈣板部分：複式天花板指如卷附民事準備
（六）書第4-5頁所附附圖照片，紅筆標示處即為垂面，矽酸鈣板厚度為2分，而垂面寬度只有10公分，用氣釘打入後兩邊會翹起來，所以必須用4分厚之夾板施作，又4分厚夾板每片400元，2分厚矽酸鈣板每片390元，所以複式花板垂面非矽酸鈣板之成本較高，系爭鑑定報告顯然未考慮此點。此外，複式天花板垂面與平面面積比例相差懸殊，鑑定機關並未於履勘時計算面積，鑑定報告竟以3：1之比例計算垂面施工費用，顯不合比例。（七）4樓浴櫃90公分未施作部分：4樓浴櫃因空間不夠，反訴原告要求改作臉盆，且是反訴原告自己詢價後選擇之品牌。（八）電源插座工程部分：因反訴原告將電視移至1、2樓的夾層電視間，客廳電視櫃上並未放置電視（如卷附民事準備（六）書第6頁所附附圖照片所示），故電視櫃後插座是反訴原告要求移至夾層電視間，系爭鑑定報告未斟酌此因素，而以反訴原告提供之資料認定電源、電視、電腦插座總工程費用為9,780元，自不能作為反訴原告請求之依據。（九）車庫洩水坡部分：伊於完工後已依反訴原告要求將車庫之地板地磚重新鋪設，並作洩水坡，反訴原告所提照片是伊鋪設地磚及作洩水坡前之滲水照片，系爭鑑定報告以該照片及反訴原告答辯狀之說明及庫內極小區域內水平儀氣泡狀況，認定洩水坡度有問題，自難採用。（十）拋光石英磚部分：因拋光石英磚完工迄今已逾2年，因此系爭鑑定報告是以反訴原告提供之照片及其答辯狀之說明，認為完工當初污損面積過大，自屬無據，更遑論伊於完工後已依反訴原告要求派工清洗過。（十一）地板有響聲部分：伊已依反訴原告要求將地板拆除，填實後重新鋪作，如仍有部分有響聲，伊對此部分無意見。（十二）餐廳廚房復古磚部分：系爭鑑定報告認為客、餐廳間為拉門，所以用同樣石英磚材質是合理，但因廚房復古磚數量太多，按合約應扣金額為1萬6,782元，客廳拋光石英磚12坪，其總金額為6萬元，平均每坪為5,000元，廚房（含餐廳）復古磚總面積7.5坪，總金額為2萬8,000元，平均每坪僅3,733元，所以將包含在廚房總面積內之餐廳復古磚，改成和客廳一樣的石英磚，廚房復古磚面積反而減少，反訴原告反而因此獲利，系爭鑑定報告顯受反訴原告影響，誤將石英磚和復古磚價格弄反了。（十三）4樓地板與小孩房間地板落差部分：系爭鑑定報告謂4樓地板與小孩房地板有高低落差，雖伊報價是依平舖價格計算，但伊應考慮到此狀況而調整報價舖平才對等語，因此比照4樓公共區地板與其他房間高低差為1.5㎝，認為合理施工價格為3萬9,740元，就其認定工程費用而言，伊固無意見，惟伊打通小孩房隔牆發現與地板高低差後，是反訴原告要求以大斜角處理，即小孩房嗣後要求改成直角，最後又要求改成現在之小斜角，先後更改3次，故並非伊未考慮，而是依反訴原告要求方式施工，系爭鑑定報告並未斟酌此因素，此外系爭鑑定報告認為合理施工費用為3萬9,740元，但伊依平舖價格報價，而依高低落差補償其施工費用，亦不公平。（十四）餐廳腰櫃不足：餐廳腰櫃原約定為木工製9尺櫃連接L型櫥台，因反訴原告要求在L型櫥台前放二張椅子，故腰櫃須縮短，後來改成現貨取代，伊以2張吧台椅，另在3樓作一只開放型書櫃補償，故系爭鑑定報告就餐廳腰櫃與約定不符應補償之金額，與伊應否要返還該費用，係屬二事，為恐誤會。（十五）吧檯過高：原先約定上檯面用大理石，下檯面用三盒板面，但反訴原告要求下檯面亦用大理石並加裝水龍頭，因此吧抬要加高。（十六）廚房冷熱濾水器、三口爐等部分：Kanlee係康勵公司（代理商）之名稱，與商品名稱抽油“misoko”、三口爐“BOTTON”不同，系爭鑑定報告依反訴原告所提供之照片、答辯狀作形式判斷，未參酌伊準備狀之說明及所提出之Kanlee型錄，自有欠周全，且系爭鑑定報告認為伊應扣除合約價格取回原物，顯已逾越鑑定之範圍，而屬法律之判斷，何況伊取回之物是反訴原告使用2年多之物品，伊確要依合約所載新品價格扣款，顯失公平。（十七）起居室電視櫃長度不符部分：起居室電視櫃原約定是8尺，但8尺櫃電視放在上面不對稱，故反訴原告要求改作6尺櫃，並在左側作一個茶几及三斗櫃。（十八）浴櫃扭曲部分：此部分早已逾保固期限，反訴原告於使用2年多兩造涉訟後，將屬於自然耗損之部分，主張伊施作有瑕疵，顯失公平。（十九）樓梯踏板轉角未施工，已變形部分：鑑定機關僅依反訴原告提供資料，作為認定樓梯踏板轉角未施工之依據，並認為拆除換新費用為2萬元，但實際上伊有派工人將該處施工抹平。再者，按承攬合約係繼續性契約，在工程進行中承攬人常因定作人之要求要求更改設計，此為承攬契約之性，而定作人通常以口頭指示承攬人變更，若非價格相差過於懸殊，承攬人或不予計較，或以補送其他物品處理，此在實務上係常見之事。伊在工程進行中也曾追加多項工程，此在在證明工程進行中，兩造就承攬合約互為協調，反訴原告於工作物完工後，就與原約定內容明顯不符之工作物未提出請求，卻於系爭承攬合約消滅相當期間後訴訟中，以工作物與原約定內容不符，主張伊未依合約施工，顯違誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
參、兩造不爭執之事實：兩造於91年12月4日簽訂系爭承攬合約，約定由原告提供裝潢材料承攬被告所有新竹華邦電子家園78號宅之系爭工程；嗣兩造為上開宅地花園施工費用事宜，再於92年11月28日簽立系爭附件合約作為上開承攬合約之附件。又系爭工程被告已給付原告工程款360萬元。另被告曾於93年5月11日及93年10月11日，分別以內湖西湖郵局（台北153支）第339號及第844號存證信函，要求原告限期改善瑕疵等事實，為兩造所不爭執，並有系爭承攬合約、系爭附件合約、存證信函等件為證，堪信為真實。
肆、兩造之爭點及論述：本件兩造所爭執之處，應在於：（一）系爭工程總價款為多少？未付尾款為多少？（二）原告就系爭工程是否遲延給付？被告得否主張逾期罰款？（三）被告是否未依系爭承攬合約第18條約定提供系爭裝潢房屋供原告作展示之用？原告請求被告賠償伊贈送被告展示之家具等物品20萬元，是否有理？（四）系爭工程是否有系爭鑑定報告所列之瑕疵存在？若有，上開瑕疵是否可歸責於原告？被告依民法第493條規定，反訴請求原告給付修補費用79萬3,194元，是否有理？以下分述之：
（一）系爭工程總價款為多少？未付尾款為多少？原告主張系爭工程總價款為414萬元，扣除被告已付360萬元，尚有尾款54萬元未付等語；被告則抗辯依系爭附件合約計算，系爭工程實際總價款為392萬2,000元，扣除已付360萬元，剩餘尾款32萬2,000元云云。經查，兩造91年12月4日簽訂系爭承攬合約第6條固約定總工程價款414萬元，並於第7條付款辦法旁，以手寫註記「簽約金伍拾萬，第二次付款依進度付款，交屋尾款保留貳拾萬元正」，惟依兩造嗣後92年11月28日簽立系爭附件合約第3條約定：
「原華邦家園78號宅第裝潢施工費用，尚有保留餘款，將扣除15萬元正花園施工費用及預估窗簾製作差額伍萬元正，及淋浴間，定溫水龍頭，壹萬八仟元，未製作的費用（見原合約甲方簽字）」等語，可知雙方就原定總工程價款，再行約定應自保留餘款中扣除15萬元花園施工費用、預估窗簾製作差額5萬元及未製作淋浴間及定溫水龍頭之費用1萬8,000元。又就其中約定「由裝潢施工費用扣除15萬元花園施工費用」部分，參以系爭承攬合約第18條約定：
「乙方（即原告）約定自驗收交屋或完工起，借用甲方（即被告）裝修建物4個月整，做為展示之用，乙方並提供傢俱組及花園及相關家飾，做為展示，並於展示後免費交付甲方。」，及系爭附件合約第1條約定：「原華邦家園78號宅第裝潢施工合約，甲方（即原告）約定贈送花園及水電管線安裝，但因花園施工費用與原想像不同，致再約定僅提供新台幣15萬元正，為花園施工費用，其餘花園施工費用由乙方（即被告）支付」、第2條約定：「甲方提供之十五萬元正費用，將由華邦家園78號宅第裝潢施工費用中扣除。」，係屬一附有條件之約定，即被告須於驗收交屋或完工起，將系爭裝潢房屋借予原告展示4個月，被告始得主張由系爭工程款中扣除15萬元花園施工費用。本件被告並未將系爭裝潢房屋借予原告展示4個月乙節，為被告所不否認，依上說明，被告自不得從保留餘款內扣除15萬元花園施工費用。綜上，系爭工程實際總工程款應為407萬2,000元（4,140,000-50,000-18,000＝4,072,000），經扣除被告已付360萬元，未付尾款應為47萬2,000元。
（二）原告就系爭工程是否遲延給付？被告得否主張逾期罰款？
1、依系爭附件合約第4條約定：「因施工期間遠超過原口頭約定完成的日期今雙方約定完成裝潢日，為92年12月5日，並於當日點交，且更換大門鎖及鑰匙。」，足見兩造約定系爭工程之完工及交屋日期為92年12月5日。又由系爭承攬合約第7條（付款辦法）第4款約定：「尾款10％計（）元於完工遷入第3日結算」觀之，原告於完工及交屋予被告3日後，應得向被告請求給付工程尾款。本件參以原告主張92年12月3日伊已完工交屋給被告，伊係將房屋鑰匙交給作園藝 鄭公忠 轉交被告，因為剩下之工程是園藝要做的等語，及被告辯稱伊是93年2月下旬拿到房屋鑰匙，伊是向做園藝鄭公忠拿的等語（以上見本院95年12月18日言詞辯論筆錄），堪認原告至遲於93年2月下旬已完工及交屋予被告，伊自得向被告請求給付工程尾款。被告雖辯稱依系爭承攬合約第10條工程驗收約定，系爭工程全部完工後，原告應即通知被告驗收，然原告迄未通知伊驗收及完成驗收云云。惟對照原告主張伊依約完工後要被告點交及給付尾款時，被告卻一再以工程有瑕疵為由拒不付款等語，及被告供稱「在92年12月3日到93年2月下旬我有進屋看過很多次，我那時候就發現施工有問題」、「92年10月份我就發現原告施作有瑕疵，原告都沒有來修繕，所以我在92年11月28日與原告簽訂第2次合約，請原告92年12月5日前將應該做的應該修繕的都完成，原告還是沒有完成，所以93年4月17日我發了第1次存證信函給原告，請原告來修繕，裡面大約列了幾項請原告來做修繕」、「93年10月11日寄出第2次存證信函，我要求原告93年10月14日內要賠償被告，中間有5個月原告也不來修繕，所以我們請求原告賠償」等語（見同上言詞辯論筆錄），堪認原告應有通知被告已完工要被告驗收點交及給付尾款，僅是被告以原告施作工程有瑕疵為由加以拒絕。然按承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬義務。被告以原告施作工程有瑕疵為由而拒絕給付工程尾款，並無理由。
2、次按系爭附件合約第5條約定「施工瑕疵亦須於完成裝潢日完成，或於乙方（即被告）同意的期限內完成，否則每延遲一日扣原宅地裝潢施工費用的千分之一（即400萬元，扣4,000元/日，由餘款中扣除，扣完為止）。」，可見原告應於92年12月5日（裝潢完成日）前將所有施工瑕疵修復，或於被告同意的期限內完成修復，否則被告得逕自未付工程尾款中扣除遲延罰款，直至扣完為止，此乃雙方就先前簽訂之系爭承攬合約第11條第1項之逾期罰款再為補充約定。茲被告主張原告施作系爭工程有瑕疵，並於93年5月11日以存證信函通知原告應於93年5月18日改善該函所列瑕疵項目，參以其中之「氣密窗施作，水泥未完全灌實及施作防水工程，僅以矽膠填縫掩蓋」等數項瑕疵，經本院送請台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定結果，認定原告施工確有瑕疵，有系爭鑑定報告在卷可稽。又由被告提出之93年10月11日存證信函及與萬達公司簽訂之合約書，可知原告並未依被告上開通知於93年5月18日前修補瑕疵。準此，被告主張依系爭附件合約第5條約定，每遲延一日，由系爭工程尾款中扣除原宅地裝潢施工費用的千分之一（即400萬元，扣4,000元/日），即屬有據。而從93年5月19日起算至93年10月11日止，被告得主張之罰款為58萬4,000元（=4,000x【13+30+31+31+30+11】），業已超過應付系爭工程尾款，即原告未領之工程尾款已悉數為逾期罰款所扣除。從而，原告請求被告給付系爭工程尾款，自無理由。
（三）被告是否未依系爭承攬合約第18條約定提供系爭裝潢房屋供原告作展示之用？原告請求被告賠償伊贈送被告展示之家具等物品20萬元，是否有理？
1、按兩造簽訂之系爭承攬合約第18條約定：「乙方（即原告）約定自驗收交屋或完工起，借用甲方（即被告）裝修建物4個月整，做為展示之用，乙方並提供傢俱組及花園及相關家飾，做為展示，並於展示後免費交付甲方。」，原告同意贈與花園、家具組及相關家飾予被告，而被告則須自系爭工程驗收交屋或完工起，將系爭裝潢房屋借予原告4個月作為展示之用。但觀之後兩造另簽訂之系爭附件合約第1條約定：「原華邦家園78號宅第裝潢施工合約，甲方（即原告）約定贈送花園及水電管線安裝，但因花園施工費用與原想像不同，致再約定僅提供15萬元正，為花園施工費用，其餘花園施工費用由乙方（即被告）支付」、第2條約定「甲方（即原告）提供之十五萬元費用，將由華邦家園78號宅第裝潢施工費用中扣除。」、第6條約定：「原甲方（即原告）約定贈送的床具，餐桌椅，高腳椅，沙發床，客廳沙發桌組等，亦須於完成裝潢日送達，並符合乙方（即被告）的式樣，否則視同違約。」，可見原告後來改為不願贈送花園工程，但仍願負擔部分施工費用，而被告後來亦與訴外人鄭公忠簽定景觀工程合約，由鄭某承攬花園工程。綜觀上情，堪認兩造應係約定被告自驗收交屋或完工起，將系爭裝潢房屋借予原告展示四個月，原告則於展示後將家具組、相關家飾贈與被告，並為被告負擔花園工程15萬元，以作為借用展示之對價。
2、本件被告固不否認伊未將系爭裝潢房屋借予原告展示4個月，惟辯稱：兩造同意於92年12月5日點交驗收，客廳、餐廳桌椅、沙發桌椅及相關家飾需同時送達，否則視同違約，原告不僅未於92年12月5日點交驗收，亦未提供任何家具予被告，根本無完工展示問題等語。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張伊有贈送被告家具組及相關家飾贈等物品總價20萬元云云，既為被告所否認，自應由原告就其主張負舉證之責任。惟原告始終無法提出證據證明伊有提供總值20萬之傢俱組及相關家飾予被告之事實，故原告主張被告受領該等物品20萬元之不當得利，或被告侵害伊該物品之所有權，請求被告賠償，難認有理。
（四）系爭工程是否有系爭鑑定報告所列之瑕疵存在？若有，上開瑕疵是否可歸責於原告？被告依民法第493條規定，反訴請求原告給付修補費用，是否有理？反訴原告主張：系爭工程之瑕疵與未施作部分，系爭鑑定報告已認定繼續完成及補修費用計為78萬8,194元，加上玄關鞋櫃未作到頂之應補差額5,000元，爰依民法第493條規定，請求反訴被告償還修補必要費用共79萬3,194元等語。經查：
1、按民法第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張；工作依其性質無須交付者，前項一年之期間，自工作完成時起算，民法第498條定有明文。如前所述，系爭工程至遲於93年2月下旬已完工交付，而觀反訴原告於93年5月11日寄予反訴被告請求修補瑕疵之存證信函中，提及1F及3F衛浴房間未施作防水，且部分磁磚未確實鋪實、吧台高度未按圖施工、房間木質地板、樓梯踏板與轉角平台未舖設防水布、氣密窗施作，水泥未完全灌實及施作防水工程僅以矽膠填縫掩蓋、部分拋光石英磚因未做保護而污染、庭院自動灑水的雨水感知器無法正常工作及庭院花草植物未養護等瑕疵；93年10月11日寄予反訴被告請求賠償之存證信函中，提及全戶窗框防水工程、花草植栽、木地板、花園灑水系統、吧檯、主浴櫃、四樓浴櫃、主臥床頭櫃等有瑕疵。準此，系爭鑑定報告所列瑕疵項目（1/8至8/8頁所示），除反訴原告上開二存證信函所提及者外，其餘瑕疵因反訴原告發現時點已逾工作物交付一年期間，揆諸首揭規定，反訴原告就其餘瑕疵部分已不得主張瑕疵擔保責任。
2、次按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」，係為定作人之瑕疵修補請求權及承攬人之瑕疵修補義務。定作人依該條規定行使瑕疵修補請求權，係以定作人定相當期限催告承攬人修補，承攬人不於定作人所定之期間內修補或拒絕修補，定作人已自行修補（含僱工修補）而支出費用為要件。又定作人依該條規定請求承攬人償還自行修補必要費用，以其己支出自行修補瑕疵必要費用為前提，如尚未支出，即不得依該條規定而為請求。本件依反訴原告所提出有關定期催告反訴被告修繕瑕疵及自行修補支出費用之相關證據，就系爭鑑定報告所列瑕疵項目，僅其中「窗戶泥作崁縫不確實」一項（見系爭鑑定報告2/8頁第1項所示），反訴原告曾請求反訴被告為修繕，反訴被告經過5個月期間仍未予修繕，反訴原告另行僱工修補一節，有存證信函及萬達公司合約書、附件表足憑外，其餘項目，反訴原告或未於工作物交付後一年內發現瑕疵，或未曾定期催告反訴被告為修繕，或尚未支出自行修補費用，均與上開規定要件不符。準此，反訴原告以系爭鑑定報告所列瑕疵內容及修補費用為依據，依民法第493條規定請求反訴被告償還修補必要之費用，除了「窗戶泥作崁縫不確實」一項（見系爭鑑定報告2/8頁第1項所示）所列修補費用30萬5,280元，應予准許外，其餘請求，並無理由。
3、再者，依反訴原告所提卷附柏閣室內設計報價單「泥作（一）」，記載「全戶鋁窗更換之水泥修補及防水:一式。
25,000」，足見全戶鋁窗更換之水泥修補及防水為反訴被告之工作項目，又參以反訴原告所提反訴被告施工瑕疵照片，可明顯看出於窗戶四周有縫隙存在，水泥修補狀況不完全，雖該照片攝於93年7、8月間，然反訴原告於93年5月11日存證信函內已指出「氣密窗施作，水泥未完全灌實及施作防水工程，僅以矽膠填縫掩蓋爾後窗簷可能會有滲水的問題發生」瑕疵情形，堪認反訴原告主張該瑕疵係反訴被告施工不良所致，應屬可採。反訴被告雖抗辯該瑕疵係房屋承造商之問題，伊僅從屋內將原有塑膠窗拆下改成鋁窗後再補上水泥，不可能換窗戶後開始漏水，或辯稱鋁窗下之縫隙，係因安裝鋁窗須在底部預留空隙，以便將水泥灌進空心處，非伊施作有瑕疵云云。惟查反訴被告未能舉證系爭裝潢房屋於建造完成時窗戶旁即有縫隙、有漏水現象存在，且縱有縫隙存在，依兩造約定，反訴被告亦應以水泥將縫隙填實，已達防水之功能。又系爭鑑定報告亦認定應為泥水崁縫不實所引起之漏水現象，而該鑑定機關為一專業機構，鑑定過程尚翔實，其鑑定報告應屬可採。
是反訴被告所辯，並不足採。
伍、綜上所述：
（一）本件本訴部分：原告本於系爭承攬合約、不當得利或侵權行為之法律關係，請求被告給付74萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
（二）本件反訴部分；反訴原告本於民法第493條之規定，請求反訴被告給付30萬5,280元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日即95年2月14日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。另按所命給付之金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。上開命反訴被告給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行。又反訴被告 陳明 願供擔保，請求宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
陸、本件為判決基礎之事證已明，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由；反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年12月29日
民事第六庭法官曾部倫以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月29日
書記官謝梅琴