裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年侵上訴字第129號刑事判決
裁判日期：民國108年12月16日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度侵上訴字第129號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告莊宗祐上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院108年度侵訴字第49號中華民國108年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33822號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與代號0000-000000之少年（真實年籍姓名詳卷，下稱甲○，民國00年0月生）於107年5月10日在「Blued」交友軟體認識後，與甲○互相加入成為通訊軟體LINE之好友，乙○○明知甲○為14歲以上未滿16歲之高中2年級少年，竟於認識當日先拍攝自身裸照以LINE傳送予甲○，詢問甲○「喜歡嗎」，再於同年5月12日中午傳送LINE與甲○相約見面，前往甲○住處附近，搭載甲○返回其位於臺中市○區○○街○○號7樓「美麗殿大樓」居住處後，基於對14歲以上未滿16歲男子為性交之犯意，先脫去甲○衣褲，以手撫摸甲○全身，再以其口腔含住甲○之生殖器，而使其口腔與甲○之男性生殖器相互接合，嗣將身體蹲跨在甲○身上，將其肛門對準甲○生殖器，由甲○將生殖器插入其肛門抽動，之後，再將2人上下位置互換成乙○○在下、甲○在上，由甲○以其生殖器插入乙○○之肛門抽動，以此方式對甲○為性交行為；待性交行為完畢後，乙○○再以自小客車搭載甲○返回其住處。嗣因甲○之母即代號0000-000000A發現甲○變得容易暴怒，經查看甲○手機發現有異，經追問甲○始查悉上情。
二、案經0000-000000A訴由臺中市政府警察局婦幼隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月
日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。」、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本案被害人甲○不僅為性侵害犯罪之被害人，被害當時亦為未滿18歲之少年，依據前揭規定，本案判決書關於被害人甲○之記載，除關於適用法律所需之部分年籍資料外，其餘足以辨識其身分之資訊均不予揭露，並以擇定之代號即甲○相稱；另告訴人即被害人甲○之母，則因與被害人甲○間具有直系血親關係，如於判決書中載述其真實姓名，亦足以間接推知被害人甲○之確切身分，故而未將其姓名及其他個人資料予以揭露，合先敘明。
㈡證據能力：
⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告於原審準備程序辯稱：其上夜班，有服用焦慮的藥，做警詢筆錄時昏昏沉沉意識不清，誤解警察的意思，以為是講另一個人云云（見原審卷第41頁），並提出其於107年11月30日就診之診斷證明書為憑（見原審卷第49頁）。經查：被告提出之上開診斷證明書所載係107年11月30日至臺中榮民醫院就診，已在本件犯行及107年11月21日警詢筆錄製作之後，且所載症狀係焦慮、失眠等情，尚非有何精神障或心智缺陷無法理解詢問內容之情事。而被告於107年11月21日警詢影音光碟，業經原審當庭勘驗明確（見原審卷第62至79頁、第81至98頁），該次偵訊時間約自107年11月21日上午9時15分許至同日上午9時54分許，前後僅約40分鐘，時間非長，且係上午詢問，衡情當係一般人正常作息工作之時間，而非用餐或休息時間，顯難認有何疲勞訊問之情事。再該次警詢中，警方先詢問被告之年籍資料、住址、及詢問前案紀錄，被告均清楚記憶，甚且詳述前案發生經過並辯解前案之相關內容，難認有何精神不佳、意識不清之情形，而警方詢問被告本案行為前，先提示被害人之資料予被告，確認被告是否認識被害人，被告稱認識被害人，渠等於交友軟體認識，與被害人為網友關係等情（見原審第65頁），難認被告有何混淆誤認之情。再警方就與本案有關之事實，係以開放之方式提問，如「你們發生性行為的過程？」、「衣服怎麼脫掉？」、「這個過程你要講一下，大概講一下」，被告回答時態度自然，時而微笑、時而思考停頓，詢問地點係在婦幼隊之溫馨談話室，被告坐在沙發上回答警方之提問，未見警方有何強暴、脅迫、利誘、詐術之動作或言語；況被告於該次警詢時猶多次向警方表示「我忘記了」、「我真的對這個沒有印象」、「做愛過程我真的都忘記了」等語（見原審卷第73頁），可見警方並未強迫被告就其記憶不清之事做出回應，堪認警方並無對被告以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法訊問，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，本件被告於警詢中所為不利於己之陳述，應認均有證據能力。
⒉又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議亦可資參照。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、被告於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未於言詞辯論終結前聲明異議，且於本院準備程序時表示對於證據能力部分均無意見等語（見本院卷第65頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
⒊復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定
，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承有與被害人在其住處見面一事，惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：渠等在其家中只有聊天，沒有與甲○發生性行為，且其不知道被害人的年紀，其以為被害人已經滿18歲，其與被害人認識的交友軟體必須滿18歲之人才能註冊；其認為甲○是大學生或在備考要補習，才會問到上課的問題，其的想法是因裡面很多大學生都在找其，他們最喜歡中年人；甲○透過Blued交友軟體來找其，當時其不知道他未滿16歲，而且他看起來也很成熟；渠等就用LINE聊天，其只知道他是學生，但以為他是大學生，他也沒有告訴其他幾歲，其也沒有問，聊天其有傳裸照給他，問他會不會喜歡其這種身材，然後就約見面；其約他到其租屋處，後來互動結果，他不是其喜歡的類型，所以只有聊聊天沒有做什麼事情，從此以後就沒有再聯絡云云。惟查：
⒈證人即被害人甲○於警詢時證稱：其與被告於107年5月10日
在Blued手機交友軟體認識，之後被告有加其的LINE，之後渠等用LINE聊天，被告加其好友後，有傳他的裸照給其，問其喜歡嗎，其沒有回答，被告問其星期六有沒有上課，要不要約出去見面，其說好，被告說要來載其，渠等約在文心河南路口的摩斯漢堡，被告載其到他家，房間裡面只有床跟廁所，進去以後被告問其要不要沖澡，其說不用，被告自己去沖澡，其坐在雙人床邊等，被告沖完澡之後裸身出來，走到其旁邊幫其脫衣服，其穿運動上衣跟短褲，脫光之後被告要其躺在床上，開始用雙手撫摸其的全身，包含其的生殖器，等其有反應後被告就開始對其口交，口交約1分鐘後被告從床頭櫃拿出潤滑液擦在其的生殖器上，被告蹲跨在其的生殖器上，將他的肛門對準其的生殖器插入，上下抽動約5分鐘，換他平躺在床上，被告將雙腳抬起，用自己的雙手扶住他的腳，其用生殖器插入被告的肛門抽動約10分鐘，之後其射精在他的肛門，其說時間差不多了，被告就去沖洗，其自己用衛生紙擦拭其的生殖器，穿好衣服等被告，後來被告開車載其回去原本見面的摩斯漢堡，之後其沒有與被告聯絡，被告也沒有跟其聯繫等語（見偵卷第39、41頁）。復於原審審理中證稱：其有看過在庭的被告，其們是透過交友軟體認識的，被告叫其「 小愷 」，其叫被告「叔叔」，渠等於107年5月10日認識，認識1、2天後，有與被告見面，渠等約在文心河南路口，說要約去被告家，被告開車載其去，一進門被告說要沖澡，問其要不要，其說不用，被告沖完澡裸身出來，之後開始互相脫衣服，做一些性上面的活動，如同其於警詢筆錄所述等語（見原審卷第134至137頁），明確證稱案發當時有與被告發生性交行為。再觀諸被告與被害人甲○間之LINE對話紀錄，被告於5月10日傳送1張自拍照予被告後，隨即傳送2張未著衣服之上半身自拍照、全裸自拍照與被害人甲○，並且詢問甲○「怎麼樣」、「喜歡嗎」、「你比較喜愛什麼」、「類型」；復於5月12日再傳送「小愷在嗎」、「你今天有沒有空」，被害人詢問「去哪」、被告回稱：「去廁所」、「白天在車上怪怪」、「你有沒有地方」，被害人回稱：「如果要在車上就是停隱密一點的地方」等語，有被害人甲○與被告間LINE通訊軟體對話紀錄擷取畫面為憑（見偵卷第71至77頁），則被告與被害人甲○甫認識時，被告即傳送裸照予甲○並詢問甲○是否喜歡，且約被害人甲○見面之地點為「廁所」、「車上」，而非一般之公眾場所，衡情未曾見面之2人甫見面即相約廁所，實與正常交友方式有異， 益徵 證人甲○於偵查中證稱：其與被告見面的目的係發生性關係，Blued交友軟體是專門要約出來打炮的軟體等語（見偵卷第90頁）應屬信實，是被告與被害人甲○於107年5月12日在被告住處見面時，2人確有發生性行為，應足認定。況被告於警詢時亦供稱：其與被害人僅見過一次面，其開自小客車去接他到其的租屋處，在租屋處聊天然後做愛做的事，渠等坐在床上聊天，互相擁抱撫摸身體，各自脫掉全部的衣服，自然而然做愛，互相口交生殖器，詳細過程其忘記了等語（見偵卷第27、29頁），坦承確有與被害人甲○發生性行為。從而，被告辯稱其與被害人甲○見面時，僅聊天而未發生性行為云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
⒉又證人即被害人甲○於警詢時證稱：其在Blued交友軟體有
標示其的年紀是15歲高中生，被告叫其「小愷」、其叫被告「叔叔」等語（見偵卷第35頁、第41頁）；復偵查中證稱：
案發時其在學，唸高一；其在網站上寫是15歲，認識後互相加LINE；其自願與被告見面；見面目的係發生性關係等語（見偵卷第89、90頁）；復於原審審理中證稱：其在交友軟體的個人簡介有顯示自己的年紀，標註自己是15歲，該交友軟體雖然限制18歲以下之人申請登入，但其謊報西元出生年份登入，其的自我簡介還是寫自己15歲，而大頭貼點進去後，簡介會在大頭貼下面顯示等語（見原審卷第138至139頁），核甲○於偵查及原審審理中所證述之上開情節，前後陳述始終如一，尚無明顯重大之矛盾或瑕疵可指。審酌被告與被害人甲○既為互不相識之網友，其等相約見面自須憑藉照片顯示之容貌辨識彼此，被告辯稱其未觀看被害人甲○之大頭照與個人簡介云云，實與常理有違。況觀諸被告與被害人甲○間之通話紀錄，被告於107年5月10日詢問甲○稱：「你星期六沒有上課」，被害人回稱「嗯嗯」；同年月12日即星期六當天中午12時40分許，被告詢問被害人：「你今天有沒有空」，並告知被害人其租屋處地址，被害人回稱：「我也不可能去那」、「如果要就是叔叔來我這邊」；被告詢問：「你家人在嗎？」，被害人稱：「嗯嗯」，被告稱：「那我去載你」、「載來我家」，被害人稱：「只是你還要載我回來」，被告稱：「當然喔」、「你幾點可以出來」、「你要跟家人吃飯嗎」等語，有被告與被害人甲○之對話紀錄在卷為憑（見偵卷第73至77頁），堪信被告知悉被害人甲○星期六可能需上課，及知悉甲○尚與家人同住、案發時無自行騎車或駕車之能力前往相約地點，而需被告接送，佐以被告於原審審理中自陳：其在blued交友軟體認識被害人甲○，會看甲○的大頭貼，甲○有顯示照片等語（見原審卷第147頁），益徵被告點閱被害人甲○之大頭貼時，應看見甲○之自我介紹，而知悉被害人甲○仍為未滿16歲之中學生，是被告辯稱其不知被害人甲○未滿16歲云云，係事後為卸責之詞，不足採信。
⒊被告雖辯稱Blued交友軟體限制須滿18歲之人始能登入，其
不知被害人甲○未滿18歲云云。惟證人即被害人甲○於原審審理時具結證稱：Blued交友軟體雖有限制未滿18歲之人不得登入，但其係謊報西元登入該軟體，其在個人簡介上還是有打出自己的年紀等語（見原審卷第138頁）。審酌網路交友軟體對於使用者之真實身分、年齡實無法查證，使用者以不實之出生年份為註冊資訊尚屬常見，而被告為智識成熟、社會經歷豐富之成年人，對此自難諉為不知，尚難遽認被告主觀上認為使用該Blued交友軟體之人均為已滿18歲之人。
況被害人既已於個人簡介載明其實際年齡為15歲，被告與被害人相約見面前，應已觀看瀏覽該個人照片、簡介以決定是否見面及辨識邀約對象，自應知悉被害人自陳其為未滿16歲之少年，如被告有所疑慮，理應主動詢問、確認，尚難單以該交友軟體限制18歲以下之人註冊帳號，遽認被告信賴該網路交友軟體之註冊資料，而不知被害人甲○於案發時為16歲以下之人。
⒋綜上，被告辯以其以為甲○年滿18歲，且亦未與甲○有何性
交行為云云，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、
肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定有明文。經查，被告以口腔與被害人甲○之陰莖接合、甲○之陰莖進入被告肛門之行為，均屬性交行為。復按刑法第227條規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。查被害人甲○為00年0月生，案發時為14歲以上未滿16歲之人，有被害人甲○之戶籍資料在卷為憑（見偵查不公開卷第7頁），被告明知甲○未滿16歲，已如前述，猶與之發生性行為，是核被告所為，係犯刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之男子為性交罪。
㈡被告以口腔與被害人甲○之陰莖接合、甲○之陰莖進入被告
肛門之行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性顯極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，尚難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅成立一罪。又被告在性交前，對被害人甲○之身體撫摸之猥褻行為，係基於同一滿足自己性慾之意思而為，前後行為時地緊密，被害法益相同，為高度之性交行為所吸收，不另論罪。
㈢另被告所為上開犯罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，
然因刑法第227條第3項規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，並無再依同條項前段規定加重處罰，附此敘明。
四、本院之判斷：㈠原審因認被告罪證明確，適用刑法第227條第3項等規定，並
審酌被告明知被害人甲○年幼懵懂，對於性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，卻未能適時加以引導，反為滿足自身慾望而對被害人甲○為性交之行為，影響被害人甲○身心健全成長，致被害人甲○因此事件心神不寧、暴躁易怒始為告訴人發覺，被告所為實屬不該，及被告犯後態度、未具悔意，兼衡被告自陳高中畢業之教育程度、目前在醫院擔任看護、獨居、經濟狀況不佳之生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，未與被害人甲○及其家屬達成和解等一切情狀，量處有期徒刑5月。經核認事用法均無不合，量刑尚屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告犯後矢口否認犯行，未能勇於認
錯，甚至飾詞狡辯，顯無悔意，且未與被害人甲○及其母達成和解，足見被告未積極、善意填補被害人所受之損害，原審僅量處有期徒刑5月，原審認事用法尚嫌未洽為由，提起上訴等語。另被告上訴意旨略以：原審認事用法殊有疏漏，違背法令沒做的事情為何要其承認云云。
㈢惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨足供參照，查本件經原審審理結果，認被告有如犯罪事實欄所載犯行，業已說明所憑之證據及理由，所為論斷，俱有卷證資料可證，核與經驗法則及論理法則均屬無違，亦具體審酌上情而為量刑，且亦就被告之犯後態度亦詳審酌說明，顯已注意適用刑法第57條之規定，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形。檢察官提起上訴，指摘原審量刑過輕，其上訴為無理由，應予以駁回。又被告上訴意旨以其不知行為時被害人甲○年齡未滿16歲及並未與甲○性交置辯，其上訴所執前開各詞，仍與原審審理中之主張相仿，然其所陳上情，業經原審判決詳為說明不可採之處，認定被告犯行明確。被告猶執陳詞指摘原判決不當，業經本院認定如前，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官黃雅鈴提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國108年12月16日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國108年12月16日附錄法條：
刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。