裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第626號刑事判決
裁判日期：民國100年06月16日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第626號上訴人即被告呂 傳芳 選任辯護人 林俊雄 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第581號中華民國100年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第5049號等），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂傳芳 連續在公有山坡地內，擅自從事墳墓用地之開發，處有期徒刑壹年捌月；又在公有山坡地內，擅自從事墳墓用地之開發，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月。應執行有期徒刑貳年。緩刑貳年，並 向公 庫支付新臺幣拾萬元。
事實
一、呂傳芳開設芳安擇日館，以看風水為業，明知坐落在彰化縣○○鄉縣○段413之1、413之4地號之土地（下稱系爭土地）之墳墓用地為公有山坡地，應經申請許可使得在該土地上從事墳墓用地之開發，竟意圖為自己不法所有，基於概括犯意，自民國78年間起至93年（農曆5月）間止，利用如附表所示之生者或死者親屬正覓地造墓之機會，向其等訛稱：墓基所在地為公墓，然支付之費用包括向公所申請使用土地、造墳在內之一切喪葬費用，會代向公所申請使用云云，使其等誤以為合法取得墓地，而支付造墓費、土地使用費及購地費等費用予呂傳芳（詳詐欺之時間、詐術及詐欺金額均如附表所示）。呂傳芳實則未向 芬園 鄉公所申請核准，即擅自委託不知情之 林添來 或其他不詳姓名成年者，先後在前揭土地上興建如附表所示墓基，或將原有墓基改建，而為前揭山坡地保育區從事墳墓用地之開發。
二、呂傳芳另基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年2月間，利用 林武雄 正覓地造墓之機會，向 蔡乙 、 蔡楊心婦 、 林三國 之親屬林武雄訛稱：墓基所在地為公墓，然支付之費用包括向公所申請使用土地、造墳在內之一切喪葬費用，會代向公所申請使用云云，使林武雄誤以為合法取得墓地，而支付28萬元之造墓費及土地使用費等費用予呂傳芳，呂傳芳於詐得上開金額後，委託林添來在該土地上將原有墓基改建，而擅自於前揭山坡地保育區從事墳墓用地之開發。嗣彰化縣芬園鄉公所殯葬管理所管理員 張世忠 於97年4月10日前往系爭土地巡察時，發現呂傳芳僱用不知情之林添來正於該處以回填土之方式加寬墓基及以混泥土施工，而報警循線查知上情。
三、案經彰化縣芬園鄉公所暨附表所示委託建墓者訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本院引用之證人 黃金寶 等人於警詢、偵查之陳述等，係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告辯護人於本院審理時對前揭證據之證據能力沒有意見（本院卷第65頁），且公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，是前揭證人黃金寶等人於警詢、偵查之陳述，依上揭法條意旨，自均有證據能力。
二、訊據被告呂傳芳固坦承為附表所示之墓地堪輿風水，惟矢口否認有何詐欺及從事墳墓用地開發之行為，辯稱：附表所示之墓地均是喪家或親屬主動要求伊去堪輿風水，伊只是受託看該墓地之風水是否合適，並未幫人造過墓，其也從未向家屬說過該土地係伊所有，也沒有向家屬說過要代向政府申請使用，伊只是介紹造墓師父與家屬認識，如何造墓都是家屬自己與造墓師父洽談云云。惟查：
㈠坐落在彰化縣○○鄉縣○段413之1、413之4地號之土地，係
彰化縣政府所有，由彰化縣芬園鄉公所管理，係屬核定公告之山坡地，有該土地登記第二類謄本（97偵3466卷㈡第47、48頁）、彰化縣政府99年6月4日府水保字第0990132659號函暨該函檢附之臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告（原審卷第20-25頁）在卷可憑。是坐落彰化縣○○鄉縣○段413之1、413之4地號之土地，係公有之山坡地，堪以認定。又系爭土地分別建有如附表所示墳墓之事實，業據檢察官現場履勘明確，並製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可憑，且有墳墓照片附卷可參（見97偵3466卷㈡第40-44頁、第57-58頁）。又上開墳墓均未向鄉公所申請使用此經證人即彰化縣芬園鄉公所殯葬管理所管理員張世忠於偵查中證述屬實。
㈡被告否認有何詐欺及從事墳墓用地開發之行為，辯稱：附表
所示之墓地均是喪家或親屬主動要求伊去堪輿風水，伊只是受託看該墓地之風水是否合適，介紹造墓師父與家屬認識，如何造墓都是家屬自己與造墓師父洽談云云。惟查：被告於警詢供稱：我雇用林添來前來彰化縣芬園鄉第三公墓從事墓地施工多到我無法計算，只要有缺工人我就會叫他，我自約35年前便介紹他人來該處安葬，我不清楚該土地為何人所有，只知道該處為公墓（見97偵3466卷㈠第9、10頁）。又如附表所示之人均證稱：興建墓園工程費用均由被告呂傳芳本人收錢，未見過工人林添來，遷葬的費用是全部做到好，被告說他會全權處理，足見本件建造墳墓均係由被告一手包辦，由被告僱佣工人建造墳墓，是被告嗣後翻異前供，顯係卸責之詞，不足採信。
㈢而上開413之1、413之4地號之公有山坡地於附表所示之墳墓
附近固有其他墳墓存在，惟被告於偵訊中自承：該墓園區都是公墓用地，不是其所有的，其雖然知道是公家的地，但向公所申請是墓主的事等語（97偵9645卷第40頁），顯然被告對於上開413之1、413之4地號之土地為公有山坡地，且於建造墳墓或修繕墓基使用墓地前，均須先向主管機關申請許可等情，均知之甚稔，是其未經向主管機關申請許可，即於上開公有山坡地建造墳墓，當有擅自從事墳墓用地開發之主觀犯意。
㈣上開墳墓均係經由被告向生者或死者親屬覓地造墓時由被告
向其等訛稱：墓基所在地為公墓，然支付之費用包括向公所申請使用土地、造墳在內之一切喪葬費用，會代向公所申請使用等情業據附表所示被害人黃金寶、 林將建 、黃 木溪 、 許啟 勛、蔡 美珍 、蔡 宗成 、 葉芙蓉 、林武雄、 歐文相 、謝 新長 、 陳正皓 、 江茂 石、 洪阿 波、黃 瑞灯 、林 重光 、連 富瑋 、 謝榮華 、 林陳淑 滿、羅 宗田 、 連照森 、 古麗芬 、 洪白蘭春 、 吳亦鴻 、 顏蒼禾 等人證述明確，被告空言否認未向生者或死者親屬訛詐云云，核係卸責之詞，不足採信。又墓地之選擇，無論建造壽墳或埋葬死者，該生者或死者親屬多會尊重風水師之意見，被告於本案既係造墓者兼風水師，然竟向如附表所示生者或死者親屬佯稱該墓園區之使用權無虞，使該生者或死者親屬因信任其造墓及風水師之專業，而支付造墓費、使用費、購地費及堪輿等費用託其在該處造墓，顯見被告亦係基於不法所有之意圖，而向如附表所示之生者或死者家屬詐取造墓費、使用費、購地費及堪輿費用甚明。被告徒以伊收取費用均已施工完成為由，主張並無詐欺取財之犯行云云，自無理由。
㈤被告雖抗辯伊所為如事實欄二所示之行為（即原判決附表編
號７），記載係甲午年興建，而甲午年為民國43年，早65年4月29日山坡地保育利用條例施行前，行為應為不罰。惟查：證人林武雄於警詢供稱：於96年2月份葬於該公墓等語（98偵5049卷第48頁），又被告於本院審理稱：死者墓碑上刻的年份以死者下葬的時間、年份為準，若是遷葬，是以遷葬的時間為準（即墓碑上所刻不是原始下葬年份）等語（本院卷第37頁反面），足見該墓碑所載甲午年或為錯誤，或為其他意義，但仍係被告於96年2月僱工興建無誤，所辯並不足採。
㈥被告雖又辯稱：彰化縣芬園鄉殯喪設施使用管理自治條例係
於92年7月方頒定，始規定民眾欲於公有墓地從事塋葬者須經由請，則被告在附表所示之行為在上開條例頒定之前者，係本於芬園鄉公所之開放、容忍，核與芬園鄉公所同意無異，不構成山坡地保育利用條例第34條第1項之「擅自」之構成要件云云。惟系爭土地為公有山坡地，欲使用公有山坡地，自須取得土地所有權人或代管機關之許可始得為為之，乃理之當然，未取得同意，而逕自開發，即屬擅自，不因彰化縣芬園鄉殯喪設施使用管理自治條例有無頒布而有不同，被告此一抗辯亦無理由。
㈦被告另抗辯附表所示之行為，有部份在民國78、79年間即為
行為，已逾追訴權時效云云，惟被告如附表一所示行為應論連續犯一罪（詳如後述），被告自78年間起至93年間止犯連續在公有山坡地上擅自從事墳墓用地之開發罪，既為連續犯，其追訴權時效期間，應自行為終了之日，即93年間起算，至97年間檢察官開始偵查，尚不滿4年，自不生追訴權時效完成之問題，易言之，即被告78年間起至85年間止之犯行，其追訴權之時效期間因被告最後之犯罪時間在93年，自亦未期滿，被告上訴主張部分犯行，已逾追訴權時效云云，自不可採。
㈧綜上所述，被告上開罪證已臻明確，其犯行均堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：㈠查被告為犯罪事實欄一、所示犯行後，刑法部分條文於94年
2月2日經修正公布，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1亦於95年6月14日經總統公布，並自同年7月
1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
⒈按增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一
月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，依增訂之刑法施行法第1條之1第2項，與罰金罰鍰提高標準條例第1條，兩者適用結果之罰金額度，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利之變更，自無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用現行有效、具特別法性質之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
⒉按刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金
：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法所得科處之罰金刑最低為新臺幣1000元，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新舊法關於罰金刑之最高額固無不同規定，然罰金刑之最低額則已提高為新臺幣1000元；因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時即修正前關於關於刑法第33條第5款規定較有利於被告。
⒊被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業已刪除，則
被告就犯罪事實欄一、㈠所示所犯各罪，即應予分論併罰，比較新舊法結果，因適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，得從一重處斷，顯較有利於被告。
⒋被告行為後，刑法第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，
以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經刪除，亦即刑法第56條刪除後，該條原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。
⒌修正前刑法第80條規定：「追訴權，因左列期間內不行使而
消滅：一、死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，二十年。二、三年以上十年未滿有期徒刑者，十年。三、一年以上三年未滿有期徒刑者，五年。四、一年未滿有期徒刑者，三年。五、拘役或罰金者，一年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者，三十年。二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。三、犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者，十年。四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」，修正後刑法所規定之時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，經比較結果，以修正前刑法第80條之規定較有利於行為人。
⒍綜上，被告全部罪刑之結果而為新、舊法比較，本院認為適
用行為時即修正前刑法之相關規定處斷，對其較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，就被告所為如犯罪事實欄一、（一）所示犯行部分，自應一體適用修正前之刑法相關規定處斷。
㈡山坡地保育利用條例雖於87年1月7日修正公佈，但本案被告
連續犯之行為既係終了該條例修正後之93年，自應直接適用修正後山坡地保育利用條例之規定，而無庸再為新舊法之比較（最高法院19年非字第156號、27年上字第1607號、29年上字第3866號判例意旨及96年度臺上字第3821號判決意旨參照），亦附此敘明。
四、論罪科刑：㈠按在公有山坡地內，不得擅自從事墳墓用地之開發或經營，
山坡地保育利用條例第10條定有明文。被告違反上開規定，應依山坡地保育利用條例第34條第1項科處。核被告所為，均係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之非法從事墳墓用地之開發罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。公訴意旨認被告應論以山坡地保育利用條例第34條第1項之在公有山坡地擅自占用罪，尚有誤會，惟起訴法條仍相同，無庸變更起訴法條。又山坡地保育利用條例第34條第1項之罪本即含有竊佔罪之本質，依特別法優於普通法之法律競合關係，不再論以刑法第320條第2項之竊佔罪（最高法院94年度臺上字第6799號判決參照）。又其利用不知情之真實姓名年籍不詳成年人士或林添來從事墳墓用地之開發部分，係間接正犯。又被告向事實欄所載之生者或死者親屬其等訛稱：墓基所在地為公墓，然支付之費用包括向公所申請使用土地、造墳在內之一切喪葬費用，會代向公所申請使用云云，使其等誤以為合法取得墓地，而支付造墓費、土地使用費及購地費等費用，核係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告就犯罪事實欄一所示連續數次違反山坡地保育利用條例
及詐欺取財之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯一罪，並加重其刑。而被告犯罪事實欄一所犯詐欺取財與在公有山坡地內，擅自從事墳墓用地之開發罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之擅自從事墳墓用地之開發罪處斷。
㈢被告犯罪事實欄二、所犯詐欺取財與在公有山坡地內，擅自
從事墳墓用地之開發罪，因在新刑法施行後所為，而新刑法已廢除牽連犯之規定，而上開二罪間被告所實行者並非完全或局部同一之行為，尚不得認係一行為，自應分論併罰。
五、原審法院認被告前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、刑事訴訟法第159條之5乃傳聞法則之例外規定，故僅適用於供述證據（最高法院99年度台上字第6979號刑事判決參照），原判決理由一關於證據能力之說明，謂本件引為證據之人證、書證（即供述證據及非供述證據），被告、檢察官並未於言詞辯論終結前，對該等證據之證據能力聲明異議，且均經於審理時當庭直接提示而為合法之調查，並審酌證人之陳述並無證據顯示有非法取證之情形，非供述證據亦無證據顯示有取得程序不合法之狀況，認以之為證據均應屬適當，依刑事訴訟法依第159條之5之規定，該等證據自均有證據能力等語，然原判決於該說明中所述書證（非供述證據），自無適用上開傳聞特別規定之餘地，原判決一律引用該規定認有證據能力，已有未合。㈡、原判決就犯罪事實欄一被告所犯部分犯行之時間等事項認定有誤，容有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，素行良好，然竟不思由正當途徑賺取所需，擅自在公有山坡地從事墳墓用地之開發，且利用家屬對於風水師之信賴關係詐取款項，所為至有可議，暨參酌其犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告就犯罪事實欄二所示犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，就此部分犯行，依法減其宣告刑二分之一。至被告就犯罪事實欄
一、所示犯行之犯罪時間雖亦在96年4月24日之前，然被告犯罪事實欄一之在公有山坡地內，擅自從事墳墓用地之開發罪，其裁判上一罪之刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第15款列舉之犯罪，且宣告刑逾1年6月以上，依法即不得減刑，併此敘明。再查刑法第51條第5款規定亦由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較修新舊法結果，以修正前之刑法第51條第5款規定較有利於被告，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第11條規定，適用修正前刑法第51條第5款，就犯罪事實欄二、部分減得之刑，與犯罪事實欄一、未減刑之罪，定如主文所示應執行之刑。末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，本院考量其年紀已高達81歲（虛歲82歲），早己退休未再從事興建墳墓之事，應無再犯之虞，且經本次此偵查、審理判刑，當知警惕，實無令其以此一高齡入監執行之必要，認所宣告之刑以暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑貳年，並斟酌全案及被告犯罪情節命被告向公庫支付10萬元，以資警惕，被告如有違反且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷緩刑宣告，執行宣告刑。
六、山坡地保育利用條例第34條第5項規定，犯該條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，係採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應回歸刑法，以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院98年度臺上字第6822號判決意旨參照）。扣案之手推車1輛、圓鍬及鋤頭各1支，均為證人林添來所有；而本案被告開發如附表所示之墳墓，均已完工多年，其施工材料均已添附而成為墳墓之一部分而不存在，所使用之機具亦無法證明其仍存在，至於工作物墳墓24座，亦均交付予如附表所示生者或死者親屬，而非被告所有之，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第55條、56條、第51條第5款、修正後刑法第55條、第339條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第3項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國100年6月16日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官陳如玲法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國100年6月16日附表：
┌─┬───────────┬───┬──┬──┬────────┬───┬─────────────┐│編│竊佔墓地資料│時間（│竊佔│金額│詐術│死者或│卷證資料所在卷頁數（附表各││號├──┬────┬───┤民國）│面積│（新││生者親│該墓地竊佔面積皆以97偵3466│││公所│死者或生│墓碑所││（㎡│臺幣││屬代表│卷㈡第58頁之彰化縣彰化地政│││編號│者姓名│載時間││）│）│││事務所土地複丈成果圖為據）│├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│１│④│賴 陳月娥 │己卯腊│88年（│21│19萬│向賴陳月娥之親屬│黃金寶│墳墓照片（97偵3466卷㈠第13│││││月│農曆12││元（│訛稱：墓基所在地││7頁）、黃金寶警詢等資料（9││││││月）││起訴│為公墓，然支付之││8偵5049卷第14-18頁）、黃金││││││││書及│費用包括向公所申││寶偵訊筆錄（98偵5049卷第14││││││││原審│請使用土地、造墳││1頁，其中稱：伊記得總共是││││││││誤為│在內之一切喪葬費││19萬還是21萬，以19萬元計算││││││││20幾│用，會代向公所申││為有利被告）││││││││萬）│請使用云云，使賴│││││││││││陳月娥之親屬誤以│││││││││││為對於該墓基坐落│││││││││││之土地有合法之使│││││││││││用權限，而支付左│││││││││││列金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│２│⑩│ 林敬禮 │甲申端│於78年│35│約15│向林敬禮之親屬訛│林將建│墳墓照片（97偵3466卷㈠第14│││││月申旦│間（至││-20│稱：其對墓基所在││0頁）、林將建警詢等資料（││││││墓碑上││萬元│地有合法使用權限││98偵5049卷第19-23頁，其中││││││記載之│││，所支付之費用包││稱：約15-20萬左右，以15萬││││││「甲申│││括使用土地、造墳││元計算為有利被告）、林將建││││││」則為│││在內之一切喪葬費││偵訊筆錄（98偵5049卷第143││││││93年原│││用云云，使林敬禮││頁）││││││地重葬│││之親屬誤以為對於││││││││之年份│││該墓基坐落之土地││││││││）│││有合法之使用權限│││││││││││，而支付左列金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│３│⑫│ 黃秋芳 等│ 庚辰桂 │89年（│19│共45│向黃秋芳之親屬黃│ 黃木溪 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第14││││（黃秋芳│月申旦│農曆8││萬元│木溪訛稱：墓基所││1頁）、黃木溪警詢等資料（││││係由烏日││月）（│││在地為公墓，然支││98偵5049卷第24-29頁）、黃││││鄉〈區〉││原審誤│││付之費用包括向公││木溪偵訊筆錄（98偵5049卷第││││公墓遷葬││為90年│││所申請使用土地、││142-143頁，其中稱：總共45││││至此）││某日）│││造墳在內之一切喪││萬元）、原審筆錄（原審卷第│││││││││葬費用，會代向公││74頁）│││││││││所申請使用云云，│││││││││││使黃木溪誤以為對│││││││││││於該墓基坐落之土│││││││││││地有合法之使用權│││││││││││限，而支付左列金│││││││││││額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│４│⑯│ 許尾 （從│ 辛巳菊 │90年（│22│約40│向許尾之親屬許啟│ 許啟助 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第14││││大雅鄉〈│月申旦│農曆9││萬元│助訛稱：墓基所在││3頁）、許啟助警詢等資料（││││區〉遷葬││月）│││地為公墓，然支付││98偵5049卷第30-35頁）、許││││於此）│││││之費用包括向公所││啟助偵訊筆錄（98偵5049卷第││││ 許張銀 （│││││申請使用土地、造││143-144頁）││││以紅字係│││││墳在內之一切喪葬││││││因尚未移│││││費用，會代向公所││││││葬，將來│││││申請使用云云，使││││││撿骨後才│││││許啟助誤以為對於││││││要葬於此│││││該墓基坐落之土地││││││地）│││││有合法之使用權限│││││││││││，而支付左列金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│５│⑱│ 傅金春 │辛巳梅│90年（│14│30萬│向傅金春之親屬蔡│ 蔡美珍 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第14││││（蔡家族│月己卯│農曆4││元│美珍、 蔡宗成 訛稱││4頁）、蔡美珍警詢等資料（││││墓）││月）│││：墓基坐落土地為││98偵5049卷第36-41頁）、蔡││││（係於撿│││││其所有，所支付之││宗成偵訊筆錄及匯款之交易明││││骨後始遷│││││費用包括購買土地││細表（98調偵556卷第37-38頁││││葬於此）│││││、造墳在內之一切││、第43頁）、芬園鄉公所埋葬│││││││││喪葬費用云云，使││許可暨使用墓地使用證明書及│││││││││蔡美珍、蔡宗成誤││一般公墓墓基繳款收據（原審│││││││││以為已買入該墓基││卷第56-57頁）│││││││││坐落之土地，而支│││││││││││付左列金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│６│㉗│ 林生文 （│甲申蒲│93年（│14│總計│向林生文之親屬葉│葉芙蓉│墳墓照片（97偵3466卷㈠第14││││遷葬）│月戊旦│農曆5││21萬│芙蓉訛稱：其對墓││9頁）、葉芙蓉警詢等資料（││││││月）││元│基所在地有合法使││98偵5049卷第41-43頁）、葉│││││││││用權限，支付之費││芙蓉偵訊筆錄（98偵5049卷第│││││││││用包括使用土地、││152-153頁）、原審筆錄（原│││││││││造墳在內之一切喪││審卷第74頁）│││││││││葬費用云云，使葉│││││││││││芙蓉誤以為對於該│││││││││││墓基坐落之土地有│││││││││││合法之使用權限，│││││││││││而支付左列金額││││││││││││││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│７│㉚│歐文相、│乙亥年│84年（│9│約16│向歐文相訛稱：墓│歐文相│墳墓照片（97偵3466卷㈠第15││││ 楊月娥 （│桐月立│農曆3││萬元│基所在地為公墓，││0頁）、歐文相警詢等資料（││││均為壽墳││月）│││然支付之費用包括││98偵5049卷第53-58頁）、歐││││）│││││向公所申請使用土││文相偵訊筆錄（98調偵556卷│││││││││地、造墳在內之一││第35-37頁）│││││││││切費用，會代向公│││││││││││所申請使用云云，│││││││││││使歐文相誤以為對│││││││││││於該墓基坐落之土│││││││││││地有合法之使用權│││││││││││限，而支付左列金│││││││││││額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│８│㉝│ 謝蔡隨 （│庚辛春│87年8│19│約40│向謝蔡隨之親屬謝│ 謝新 長│墳墓照片（97偵3466卷㈠第15││││由 龍井 遷│月（按│月││萬元│新長訛稱：該墓基││2頁）、 謝新長 警詢等資料（││││葬於此）│並無「││││坐落之土地由公所││98偵5049卷第59-64頁）、謝│││││庚辛」││││授權其管理，支付││新長偵訊筆錄（98偵5049卷第│││││年，該││││之費用包括向公所││159-160頁）、原審筆錄（原│││││墓於87││││申請使用土地、造││審卷第75頁）│││││年遷葬││││墳在內之一切費用│││││││於此，││││，會代向公所申請│││││││87年為││││使用云云，使謝新│││││││戊寅年││││長誤以為對於該墓│││││││，故應││││基坐落之土地有合│││││││為戊寅││││法之使用權限，而│││││││之誤）││││支付左列金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│９│㉞│ 陳洪好 │辛巳葭│第一次│15│第一│向陳洪好之親屬陳│ 陳正晧 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第15│││││月│下葬係││次花│正晧訛稱：墓基所│（起訴│2頁）、陳正晧警詢、偵訊筆││││││於79年││費16│在地為公墓，然支│書及原│錄（97偵3466卷㈡第4-6頁、││││││6月（││萬元│付之費用包括向公│審誤為│第74-75頁，其中警詢稱：79││││││墓碑上││，撿│所申請使用土地、│陳正皓│年6月第一次興建花16萬元，││││││記載之││骨重│造墳在內之一切費│）│後約10年後第二次撿骨翻修計││││││「辛巳││葬花│用，會代向公所申││花28萬元費用）、陳正晧偵訊││││││」係90││費28│請使用云云，使陳││筆錄（97偵3466卷㈠第220頁││││││年撿骨││萬元│正晧誤以為對於該││）││││││後原地││，總│墓基坐落之土地有││││││││重葬之││計共│合法之使用權限，││││││││年份）││44萬│而支付左列金額││││││││（起訴││元（│││││││││書及原││起訴│││││││││審誤為││書誤│││││││││78年間││為10│││││││││）││餘萬│││││││││││、原│││││││││││審誤│││││││││││為16│││││││││││萬元│││││││││││）││││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤││㊲│ 江建串 、│庚辰秋│89年6│15│約29│向江建串、 江林阿 │江 茂石 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第15││││ 江林阿吉 │ 桂申旦 │月││萬多│吉、 江茂針 之親屬││4頁）、 江茂石 警詢等資料（││││、江茂針││││元│江茂石訛稱：墓基││98偵5049卷第65-70頁）、江││││（將三個│││││所在地為公墓，然││茂石偵訊筆錄（98偵5049卷第││││墓撿骨後│││││支付之費用包括向││156-157頁，其中稱：總共29││││合葬至江│││││公所申請使用土地││萬多元，做到好，故以29萬元││││茂石母親│││││及造墓在內之一切││計算為有利被告）、原審筆錄││││之原墓地│││││費用，會代向公所││（原審卷第74頁）││││）│││││申請云云，使江茂│││││││││││石誤以為對於該墓│││││││││││基坐落之土地有合│││││││││││法之使用權限，而│││││││││││支付左列金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤││㊵│ 洪張 生妹│ 丙子春 │85年（│23│約30│未向洪張生妹之親│ 洪阿波 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第15│││││旦│起訴書││萬元│屬告知該墓基坐落││5頁）、洪阿波警詢等資料（││││││及原審│││之土地係公墓，亦││98偵5049卷第71-76頁，洪阿││││││誤為84│││未告知需向公所申││波記為84年5月，惟依墓碑所││││││年5月│││請，使洪張生妹之││載「丙子」應為85年，故洪阿││││││）│││親屬誤以為對於該││波應為誤記）、洪阿波偵訊筆│││││││││墓基坐落之土地有││錄（98偵5049卷第158-159頁│││││││││合法之使用權限，││）│││││││││而支付前揭金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤││㊸│ 黃竹和 │辛巳桂│79年3│26│約17│向黃竹和之親屬黃│ 黃瑞灯 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第15│││││月申旦│月││、18│瑞灯訛稱：墓基所││7頁）、黃瑞灯警詢等資料（│││││（辛巳│││萬元│在地為公墓，然支││（97偵3466卷㈡第15-19頁，│││││年為90││││付之費用包括向公││其中稱約17、18萬左右，以17│││││年，與││││所申請使用土地、││萬元計算有利被告）、黃瑞灯│││││黃瑞灯││││造墳在內之一切費││偵訊筆錄（97偵3466卷㈡第75│││││供述之││││用，會代向公所申││-76頁）│││││79年或││││請使用云云，使黃│││││││20年前││││瑞灯誤以為對於該│││││││相差甚││││墓基坐落之土地有│││││││遠，故││││合法之使用權限，│││││││墓碑上││││而支付左列金額│││││││記載應│││││││││││有誤）│││││││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤││㊹│ 林煥生 （│庚午仲│79年（│20│41萬│向 林煥新 之親屬林│ 林重光 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第15││││由臺中市│冬│農曆11││元│重光訛稱：墓基所││7頁）、林重光警詢等資料（9││││南區遷葬││月）（│││在地為公墓，然支││8偵5049卷第77-81頁，林重光││││至此）││起訴書│││付之費用包括向公││記為78年9月，惟依墓碑所載││││││及原審│││所申請使用土地、││「庚午仲冬」應為79年農曆11││││││誤為78│││造墳在內之一切費││月，故林重光應為誤記）、林││││││年9月│││用，會代向公所申││重光偵訊筆錄（98偵5049卷第││││││）│││請使用云云，使林││157-158頁）、原審筆錄（原│││││││││重光誤以為對於該││審卷第74頁、第149頁）│││││││││墓基坐落之土地有│││││││││││合法之使用權限，│││││││││││而支付左列金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤││㊼│ 連金海 （│庚辰冬│89年11│9│約10│向連金海之親屬連│ 連富瑋 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第15││││由佛堂遷│月申旦│月││幾萬│富瑋訛稱：該墓基││9頁）、連富瑋警詢等資料（││││葬至此）││││元│坐落之土地為其所││98偵5049卷第82-86頁，其中│││││││││有，支付之費用包││稱約10幾萬元，以10萬元計算│││││││││括使用土地、造墳││有利被告）、連富瑋偵訊筆錄│││││││││在內之一切費用云││（98偵5049卷第166-167頁）│││││││││云，使連富瑋誤以│││││││││││為對於該墓基坐落│││││││││││之土地有合法之使│││││││││││用權限，而支付左│││││││││││列金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│││ 謝陳妹 │均為丙│85年（│12│約38│向 謝陳昧 、 謝財發 │謝榮華│墳墓照片（97偵3466卷㈠第16││├──┼────┤子 葭月 │起訴書├──┤萬元│之親屬謝榮華訛稱││3頁）、謝榮華警詢等資料（││││謝財發│申旦│及原審│11││：墓基所在地為公││98偵5049卷第87-91頁，其中││││││誤為84│││墓，然支付之費用││謝榮華雖記為84年8月，惟依││││││年8月│││包括向公所申請使││墓碑所載「丙子」應為85年，││││││）│││用土地、造墳在內││故謝榮華應為誤記）│││││││││之一切費用，會代│││││││││││向公所申請使用云│││││││││││云，使謝榮華誤以│││││││││││為對於該墓基坐落│││││││││││之土地有合法之使│││││││││││用權限，而支付前│││││││││││揭金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│││ 林椅 成（│己卯夏│88年6│11│約10│向 林椅成 、 陳允娘 │林陳淑│墳墓照片（97偵3466卷㈠第16││││撿骨後由│月│月││幾萬│之親屬訛稱：該墓│滿│4頁）、 林陳淑滿 警詢等資料││││霧峰遷葬││││元│基坐落之土地為其││（98偵5049卷第92-97頁，其││││至此）│││││管理，所支付之費││中稱約10幾萬元，以10萬元計││││陳允娘（│││││用包括聲請使用及││算有利被告）、林陳淑滿偵訊││││起訴書及│││││造墓等一切費用，││筆錄（98偵5049卷第167-168││││原審誤為│││││會代向公所申請使││頁）、原審筆錄（原審卷第14││││ 林陳允 ）│││││用云云，使林椅成││9頁）│││││││││、林陳允之親屬誤│││││││││││以為對於該墓基坐│││││││││││落之土地有合法之│││││││││││使用權限，而支付│││││││││││前揭金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│││ 羅火城 、│壬午孟│91年3│16│28萬│向羅火城、 羅陳換 │ 羅宗田 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第16││││羅陳換（│夏辰旦│月││元│之親屬羅宗田訛稱││5頁）、羅宗田警詢等資料（││││由大肚山│││││：欲出售墓基坐落││98偵5049卷第98-102頁）、羅││││遷葬於此│││││之土地，購入該墓││宗田偵訊筆錄（98偵5049卷第││││）│││││基坐落之土地可永││168-169頁）│││││││││久使用，而支付之│││││││││││費用包括申請及造│││││││││││墓等一切費用，使│││││││││││羅宗田以為已買入│││││││││││該墓基坐落之土地│││││││││││，而支付左列金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│││ 連金江 │庚辰晚│89年9│12│已忘│未向連金江之親屬│連照森│墳墓照片（97偵3466卷㈠第16│││││秋酉旦│月（原││記│告知該墓基坐落之││7頁）、連照森警詢等資料（││││││審誤為│││土地係公墓，亦未││98偵5049卷第103-106頁）、││││││約20年│││告知需向公所申請││連照森偵訊筆錄（98偵5049卷││││││前某日│││，使連金江之親屬││第177-178頁）。又連照森於││││││）│││誤以為對於該墓基││偵訊雖稱約20幾年前的事，惟│││││││││坐落之土地有合法││依墓碑所載「庚辰晚秋」應為│││││││││之使用權限，而支││89年9月。又佐以附表所示最│││││││││付前揭金額││早興建於79年（編號㊹）（│││││││││││97偵3466卷㈠第157頁），及│││││││││││同時興建於「庚辰（89年）」│││││││││││（編號３⑫、㊲、㊼、│││││││││││（97偵3466卷㈠第141、154│││││││││││、159、176頁）之各該墳墓照│││││││││││片所顯示墳墓外觀，此墓外觀│││││││││││除顯較建於79年（編號㊹）│││││││││││之墓新以外，新舊程度亦與同│││││││││││建於89年「庚辰年」之各該墳│││││││││││墓外觀相當，故應認被告興建│││││││││││時間應為墓碑所載「庚辰（89│││││││││││年）」。│├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│││ 林仲秋 、│甲申梅│均為93│17│90幾│向古麗芬訛稱：該│古麗芬│墳墓照片（97偵3466卷㈠第18││││ 林古麗芬 │月申旦│年5月││萬元│墓基坐落土地呂傳││0頁）、古麗芬警詢等資料（││││（均為壽││（農曆│││芳及芬園鄉公所均││98偵5049卷第126-130頁）、││││墳）││4月）│││有所有權，且所支││古麗芬偵訊筆錄（98調偵556││├──┼────┼───┤├──┤│付之金額包括購地││卷第38-39頁，其中稱：二座││││ 林慶堂 （│ 乾君 之││22││及造墳等一切費用││加起來90幾萬元，以90萬元計││││撿骨後遷│靈祿位││││，會代為向公所處││算為有利被告）、原審筆錄（││││葬至此）│││││理移轉所有權事宜││原審卷第75頁）││││ 王秀金 （│││││云云，使古麗芬誤││││││壽墳）│││││以為已買入該墓基│││││││││││坐落之土地，而支│││││││││││付前揭金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│││ 陳順結 │ 庚辰腊 │89年12│20│34萬│向陳順結之親屬陳│陳正晧│墳墓照片（97偵3466卷㈠第17│││││月辰旦│月至90││200│正晧訛稱：墓基座│（起訴│6頁）、陳正晧警詢、偵訊筆││││││年1月││元│落土地為公墓，惟│書及原│錄（97偵3466卷㈡第4-6頁、││││││間（腊│││可出售，而所支付│審誤為│第74-75頁）、陳正晧偵訊筆││││││月為農│││之金額包括購地及│陳正皓│錄及估價單（97偵3466卷㈠第││││││曆12月│││造墳等一切費用，│）│220頁、第226-227頁）。又陳││││││，庚辰│││且此墓基屬翻修整││正晧偵訊筆錄稱：新聞報導呂││││││腊月為│││建他人業已遷移之││傳芳竊佔事，伊就將祖父、祖││││││89年12│││舊墳，故無庸再向││母（即編號㉞、編號）││││││月26日│││公所申請云云，使││的墓遷走（97偵3466卷㈡第74││││││起至90│││陳正晧誤以為已購││-75頁）。被告上訴主張「該││││││年1月│││入該墓基坐落之土││墓已自行遷建」等語，雖屬事││││││23日止│││地，而支付左列金││實，惟山坡地保育利用條例第││││││）│││額││34條第1項之罪，具有竊佔性│││││││││││質，為刑法第320條第2項之特│││││││││││別規定，而刑法竊為即成犯，│││││││││││一經竊佔，罪即成立（最高法│││││││││││院84年度臺上字第5764號、97│││││││││││年度臺上字第6893號裁判要旨│││││││││││參照），是以告訴人嗣後將墳│││││││││││墓遷走此一事實，與被告所涉│││││││││││犯行尚屬無涉，不足以採為有│││││││││││利被告之認定。│├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│││ 洪明財 │乙亥申│84年11│13│約20│向洪明財之親屬洪│ 白菊春 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第17│││││旦│月││萬元│白菊春訛稱：該墓││7頁）、白菊春警詢等資料（│││││││││基坐落之土地為其││98偵5049卷第109-113頁）、│││││││││管理，可向其購買││白菊春偵訊筆錄（98偵5049卷│││││││││墓地，而所支付之││第174-175頁）│││││││││費用包括購地及造│││││││││││墓之一切費用云云│││││││││││，使白菊春誤以為│││││││││││已買入該墓基坐落│││││││││││之土地，而支付前│││││││││││揭金額│││├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│││ 吳安義 │丙子葭│85年（│12│約20│向吳安義之親屬吳│吳亦鴻│墳墓照片（97偵3466卷㈠第17│││││月申旦│起訴書││-30│亦鴻訛稱：該墓基││7頁）、吳亦鴻警詢等資料（││││││及原審││萬元│坐落之土地為其所││98偵5049卷第114-119頁）、││││││誤為89││（起│有，而所支付之費││吳亦鴻偵訊筆錄（98偵5049卷││││││年3月││訴書│用包括購地及造墓││第175-176頁，其中稱：伊總││││││）││誤為│等一切費用，其會││共花了2、30萬元，以20萬元││││││││23萬│包辦處理到好云云││計算為有利被告）。又按墓碑││││││││元）│，使吳亦鴻誤以為││所載「丙子」年為85年，雖與│││││││││已買入該墓基坐落││吳亦鴻警詢、偵查供稱之89年│││││││││之土地，而支付左││不符，然以吳亦鴻警詢、偵查│││││││││列金額││分別供稱興建時間為89年3月│││││││││││、9月，亦不相符之情觀之，│││││││││││認吳亦鴻供述於89年興建云云│││││││││││，尚屬誤記。│├─┼──┼────┼───┼───┼──┼──┼────────┼───┼─────────────┤│││ 顏福庭 │癸未端│92年2│28│約30│向顏福庭之親屬顏│顏 倉禾 │墳墓照片（97偵3466卷㈠第17│││││月丙寅│月（農││萬元│倉禾訛稱：該墓基││8頁）、 顏倉禾 警詢等資料（││││││曆1月││（起│坐落之土地為公墓││98偵5049卷第120-125頁）、││││││）││訴書│，然所支付之費用││顏倉禾偵訊筆錄（98偵5049卷││││││││誤為│包括申請使用及造││第177頁，其中稱：總共是差││││││││35萬│墓等一切費用，其││不多30萬元）。又墓碑上所載││││││││元）│將代為向公所申請││「癸未」為92年，上訴主張「│││││││││云云，使顏倉禾誤││癸未為91年」，原判決附表記│││││││││以為對於該墓基坐││載有誤云云，並無理由。│││││││││落之土地有合法之│││││││││││使用權限，而支付│││││││││││左列金額│││└─┴──┴────┴───┴───┴──┴──┴────────┴───┴─────────────┘【附錄本案論罪科刑法條】山坡地保育利用條例第9條：
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰˙˙
˙七、墳墓用地之開發或經營。˙˙˙。
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條第1項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。