裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1554號刑事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一五五四號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院，九十年度易字第四０九號，中華民國九十年三月一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第四九九九號；移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度毒偵字第一四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月
事實
一、甲○○前於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院以八十六年度易字第二一八八號判處有期徒刑六月，八十六年十月二十日確定，同年十二月十九日易科罰金執行完畢，不知悔改、警惕，又因先後二次施用毒品案件，分別經臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第八０八號及八十八年度毒聲字第七二二號先後裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十一月三日以八十七年度偵字第九八二八號、於八十八年七月十五日以八十八年度偵緝字第四００號處分不起訴。詎甲○○又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年七月下旬間某日起至八十九年七月十四日上午十時許止，（起訴書略載為於八十九年七月十四日之前九十六小時內某時），在臺北市○○區○○街○○○號住處（起訴書略載為在不詳地點），以將安非他命置於吸食器內以火燒烤，使生煙燻，再吸入體內之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次（約二、三天施用一次）。嗣甲○○於八十九年七月十四日十六時三十分許，在台北縣三重市○○街○○號一樓，為警查獲。詎甲○○於八十九年七月十五日經檢察官諭知飭回後，仍承上開施用第二級毒品安非他命之概括犯意，又於八十九年十月二十二日下午十四時前九十六小時內之某時，在某地點以相同方式施用第二級毒品安非他命一次，嗣於八十九年十月二十二日上午十二時在台北市○○區○○街○○○號為警查獲，並於同日下午十四時採尿送驗，因尿液呈安非他命陽性反應而發覺上情。
二、案經台北縣警察局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨台北市政府警察局南港分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、右開事實，關於被告甲○○於八十九年七月十四日以前多次施用安非他命部分，業據其於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於八十九年七月十四日經警查獲時採尿送驗結果，確呈安非他命之陽性反應（及嗎啡陽性反應）等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司八十九年八月四日濫用藥物尿液檢驗報告及尿液代碼表各一紙在卷足憑。另關於被告甲○○於八十九年十月二十二日下午十四時前九十六小時內之某時，施用安非他命一次部分，亦經被告於本院審理時坦承不詳，且被告於八十九年十月二十二日下午十四時經警採尿送驗結果，確呈安非他命之陽性反應，此亦有臺灣檢驗科技股份有限公司八十九年十一月三十日濫用藥物尿液檢驗報告及台北市立療養院八十九年十一月十日煙毒尿液檢驗報告書各乙紙附卷可稽。又被告前因施用第二級毒品案件，先後二次經臺灣士林地方法院以八十七年度毒聲字第八０八號及八十八年度毒聲字第七二二號先後裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣士林地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十一月三日以八十七年度偵字第九八二八號、於八十八年七月十五日以八十八年度偵緝字第四００號處分不起訴，復有上開不起訴處分書二份及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及台灣高等法院被告全國紀錄表各一份在卷足憑。本件事證明確，被告之施用第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。其多次持有毒品之低度行為，應為其進而施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又檢察官雖僅對於被告於八十九年七月十四日之前九十六小時內之某時一次施用安非他命之行為起訴，然如事實欄所示之其他各次施用行為，與檢察官起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審判，附此敍明。末查，被告有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表及台灣高等法院被告全國紀錄表各一份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依法遞加重其刑。
三、至於八十九年七月十四日查獲當時扣案之第二級毒品、安非他命殘渣袋二個、吸食器二個、玻璃球一個等物，被告甲○○始終堅詞否認為其所有之物。又查無任何積極證據足以證明上開物品乃被告所有或持有之物，自難在本件判決為沒收或沒收銷燬之諭知；另八十九年十月二十二日查獲當時所扣案之氟硝西泮（ 安施眠 ）二顆，並非第二級毒品，與本件被告所判處之罪刑無涉，亦不得於本件判決內為任何處置，併此說明。
四、又被告甲○○於八十九年七月十四日為警查獲時之尿液，經檢驗亦呈嗎啡陽性反應，有前述檢驗報告、尿液代碼表各一份在卷可參，被告是否另涉犯施用第一級毒品之罪嫌部分，並未據起訴，此部分應由檢察官另為適當之處理。
五、原審對於被告甲○○予以論罪科刑，固非無據，但原審未及審酌檢察官移送併辦部分之被告犯行，自有未洽，檢察官上訴指摘及此，其上訴為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、施用毒品之期間、次數及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉勝瑞
法官莊明彰法官江國華右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鐘秀娥中華民國九十年八月一日