裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2162號刑事判決
裁判日期：民國90年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二一六二號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度易更字第一一號，中華民國九十年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第一一三二號、第一三六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件等前科，其於民國（下同）八十六年間，又因犯麻醉藥品管理條例罪，經臺灣新竹地方法院院八十六年度訴字第七二六號案件，判處有期徒刑九月確定，於同年八月七日執行完畢。甲○○又於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院八十七年度毒聲字第七九七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官（以下簡稱檢察官）於八十七年十一月三日以八十七年度偵字第七一三二號不起訴處分確定。其於前開案件經不起訴處分確定後，復於八十八年間因施用第二級毒品案件，經檢察官聲請臺灣新竹地方法院以八十八年度毒聲字第六六六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，乃經檢察官聲請臺灣新竹地方法院以八十八年度毒聲字第八九六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經臺灣新竹地方法院於八十八年五月十九日以八十八年度竹簡字第二七八號判決判處有期徒刑五月，而於同年六月十一日判決確定，嗣其經施以強制戒治後，因執行屆滿三月，經執行戒治處所即臺灣臺中戒治所評定其戒治成效為合格，而認無繼續戒治之必要，乃報由檢察官聲請臺灣新竹地方法院以八十八年度毒聲字第一八九六號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十八年十月十二日出所。然其猶不知悔悟，於前開停止戒治宣付保護管束期間，竟仍基於施用第二級毒品之概括犯意，連續自八十九年一月三十日下午某時起至同年三月十一日下午某時止，在苗栗縣頭份鎮友人住處，每二、三天一次，而以吸食器非法施用第二級毒品安非他命多次，嗣分別於八十九年二月一日下午三時十分許，在苗栗縣頭份鎮下東興里九十六之一號，同年三月十三日下午五時許，在苗栗縣○○鎮○○路與中華路口為警查獲。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令移臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○對於右揭連續施用第二級毒品安非他命之事實坦承不諱，且被告於八十九年二月一日、三月十三日二次所採尿液經送檢驗，均呈安非他命陽性反應，有苗栗縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、代碼對照表、法務部調查局檢驗通知書各二份附卷為憑（八十九年二月一日該次見八十九年度毒偵字第七三六號卷第十三、十四頁、八十九年度毒偵字第一一三二號卷【以下簡稱第一一三二號卷】第十七頁，八十九年三月十三日該次見八十九年度毒偵字第九二七號卷第七、八頁、八十九年度毒偵字第一三六０號卷第十四頁）；次按「甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液中排出，：：甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多關係有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不可能超過四日。」，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函一紙在卷可稽，是經採尿檢驗呈安非他命陽性反應者，通常可認其人於採尿前九十六小時內有施用安非他命，被告於所採尿液既檢驗出安非他命陽性反應，則被告於採尿時起往前回溯九十六小時內確有施用安非他命無訛，故被告自白與事實相符，堪可採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。
二、按毒品危害防制條例關於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，即應由檢察官為不起訴處分（惟毒品危害防制條例修正前繫屬法院之案件，則應由法院為免刑判決）。據此，顯然毒品危害防制條例關於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，乃以觀察、勒戒及強制戒治之「保安處分」為已足，而採除刑不除罪之立法，此觀毒品危害防制條例第二十條第一、二項之規定即明。揆諸前開說明，毒品毒品危害防制條例於初犯施用毒品罪及五年內再犯施用毒品罪，而經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品之傾向者，既係採除刑不除罪之立法，故基本上關於施用毒品之罪名仍在，惟僅由檢察官依法為不起訴處分（毒品危害防制條例修正前繫屬法院之案件，則由法院為免刑判決）。從而，關於施用毒品罪除符合除刑不除罪之規定，而應分別由檢察官及法院為不起訴處分或免刑判決外，自仍應依一般之刑事犯罪處理，事理至明。綜據前開說明，毒品危害防制條例關於五年內再犯施用毒品罪，經送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，而經法院依該條例第二十條第三項規定裁定令入戒治處所施以強制戒治及判處罪刑確定後，再犯施用毒品罪者，即應再依法處刑，尚不得因保安處分程序尚未終結，即認不得再加以處刑，否則即與一般刑事犯罪關於既判力之法理相違。
三、按被告曾於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院八十七年度毒聲字第七九七號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經檢察官於八十七年十一月三日以八十七年度偵字第七一三二號不起訴處分確定，此有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足參（見第一一三二號卷第七頁）；其復於五年內再犯施用第二級毒品罪，經檢察官聲請，臺灣新竹地方法院以八十八年度毒聲字第六六六號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，乃經檢察官聲請，臺灣新竹地方法院以八十八年度毒聲字第八九六號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經臺灣新竹地方法院於八十八年五月十九日以八十八年度竹簡字第二七八號判決判處有期徒刑五月，而於同年六月十一日判決確定，嗣其經施以強制戒治後，因執行屆滿三月，經執行戒治處所即臺灣臺中戒治所評定其戒治成效為合格，而認無繼續戒治之必要，乃報由檢察官聲請臺灣新竹地方法院以八十八年度毒聲字第一八九六號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十八年十月十二日出所，亦有臺灣新竹地方法院八十八年度竹簡字第二七八號判決（見第一一三二號卷第二十四至二十六頁）、本案卷所附之本院被告全國前案紀錄表、在監在押資料表等足佐，則依首揭說明，被告嗣後續行施用第二級毒品，即不再適用同條例同第二十條第一、二項之規定，而應逕依同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪處斷。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。又其先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，反覆為之，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。又被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論其持有第二級毒品罪。檢察官雖僅就被告於八十九年二月一日下午四時五分許、同年三月十三日下午五時三十分許，採尿時起均各回溯九十六小時內之某時，施用第二級毒品安非他命之犯行起訴，惟被告係自八十九年一月三十日下午某時起至同年三月十一日下午某時止，每二、三天即施用一次安非他命，業如前述，是檢察官未起訴部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院得一併審理，附此敘明。被告前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件等前科，其於八十六年間，又因犯麻醉藥品管理條例罪，經臺灣新竹地方法院院八十六年度訴字第七二六號案件，判處有期徒刑九月確定，於同年八月七日執行完畢。亦有前揭臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本案卷所附之本院被告全國前案紀錄表可稽，此次再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，前述刑之加重，依刑法第七十條規定，遞加之。原審審酌被告已有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管條例案件等前科，素行不佳，仍無視法令之禁止而施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，且於停止戒治付保護管束期間再犯本件，顯然自制力薄弱，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，其事後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判處被告有期徒刑八月，經核並無不合。
五、被告提起上訴，指原審量刑過重云云。惟量刑乃屬法院依職權所審酌之事項，且原審已於判決理由欄內詳敘量刑所審酌之一切事項，本院認原審量刑並無偏重之情形，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十年七月三十一日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官邱同印法官林明俊右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭進忠中華民國九十年八月一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。