裁判字號：最高法院94年台上字第1208號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一二０八號
上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年六月十一日第二審判決（九十一年度上訴字第三二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二一九三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與甲男（姓名年齡詳卷）為朋友關係，因雙方家庭及小孩往來密切，上訴人乃認識甲男之女兒乙女（姓名年齡詳卷），上訴人明知乙女為十四歲以上，未滿十六歲之女子，身為長輩，乃基於概括之犯意，先後於民國八十八年四月十日下午三時至四時間、同年七月十日凌晨二時許，在台中市○○路○段○○○號十七樓之一住處，經乙女之同意，以其陰莖插入乙女陰道之方式為性交二次，嗣經乙女之母丙女（姓名年齡詳卷）發覺有異，而查悉上情。因而維持第一審論處上訴人連續對於十四歲以上，未滿十六歲之女子為性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠當事人聲請調查之證據，縱係於辯論終結後始行提出，如其所聲請調查之證據，確有調查之必要，未經再開辯論予以調查者，仍係於審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即屬違背法令。上訴人於九十一年五月三十一日具狀檢附乙女於九十年十月間寫給其明道中學一年級之導師 孫玲玲 之一封信，內稱：「……我的爸爸自我國小的時候，就對我有一些侵犯的舉動，我曾告訴我的媽媽，但她不但沒有相信，並且叫我罰跪，跟爸爸道歉，從此我就不敢再告訴任何人，一直到後來，我告訴了一位與我們家關係很好的叔叔，希望他幫忙想辦法，他告訴我去找社工，也許可以申請寄宿家庭之類的地方，這樣就可以不用跟爸爸住在一起了，在那之前，我曾因身體不適，而爸媽又去台北，所以請叔叔帶我去看醫生，後來媽媽知道了，就硬是說我與叔叔有性關係，原本我就說實話，告訴媽媽沒這回事，但後來媽媽和爸爸一直打我，我才不得不說謊，沒想到後來媽媽騙我去做筆錄，為的是替爸爸脫罪和得到民事求償五百萬，爸爸還到處跟別人說是我誘惑他的，我真的不知道該怎麼面對才好？……」等詞（原審卷第八五至八九頁）。倘若不虛，該項證據即與本案有重大關係，具調查之必要性。上訴人於審判期日請求傳訊證人孫玲玲，並於辯論終結後判決前，請求調查上開信件，並非不能調查或不易調查，原審未經再開辯論加以調查，並於判決內說明其不予調查之理由，委有調查未盡及理由不備之違誤。㈡刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。原判決論處上訴人連續對乙女為性交罪刑，無非以乙女警訊第一次筆錄之供述（八十八年八月三十一日）為據。第查乙女於警訊第三次筆錄即推翻前供，嗣於偵審中更全盤否認有與上訴人發生性關係，而第二次警訊筆錄（八十八年九月十三日）乙女指訴上訴人「身上右側彎部附近有一如五元硬幣大小褐色之『胎記』」（偵卷第一三頁），經檢察官勘驗結果，其右側彎部並無「胎記」，有勘驗筆錄及照片附卷可稽（偵卷第五九、六七頁）。如果無訛，乙女警訊中之指述，即有疑竇，不足為被告犯罪事實之認定。然原判決卻於理由中僅敘明：「右揭事實業據乙女於八十八年八月三十一日之警訊中指訴歷歷，雖乙女於嗣後之警、偵訊及原審審理中均指稱前開筆錄之內容不實在云云，惟對於何以先後為不同之陳述，並未有合理之解釋」等語。就何以其不利於上訴人之供述證據較為可信？未見闡述論據，致對證據之取捨及證明力之判斷，與一般證據法則有違，理由說明同嫌欠周，自屬可議，而無可維持。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官吳昆仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十一日
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