裁判字號：臺灣臺南地方法院102年聲字第2298號刑事裁定
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：宣告沒收
臺灣臺南地方法院刑事裁定102年度聲字第2298號聲請人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告吳重慶上列被告因宣告沒收案件，經檢察官提起公訴（100年度聲沒字第383號），本院判決如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：行政院海岸巡防署南部地區巡防局於民國97年10月12日0時許，在臺南市將軍區馬沙溝海水浴場，查獲被告吳重慶身旁不知何人所有之第2級毒品大麻煙2支、搖頭丸10顆、第三級毒品愷他命毛重7.95公克、滲 有愷 他命香煙（聲請書誤載為大麻煙）2盒（共計35支）、打火機1支，係屬違禁物，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告各1份在卷足稽，爰依毒品危害防制條例第18條第1項、刑法第38條第1項第1款、第2項及第40條第2項規定，聲請單獨宣告沒收等語。
二、按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，毒品危害防制條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（98年5月20日修正公布毒品危害防制條例，則將持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，亦列入刑罰之範圍）；然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有，98年5月20日修正公布，同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條之1第2項則規定：無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習。又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，徵之同條第1項前段係規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，而對查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，則規定為「沒入銷燬之」，足見無正當理由而擅自持有第三、四級毒品經查獲者，該查獲之第三、四級毒品應依行政程序處分「沒入銷燬」，而非依司法程序宣告「沒收銷燬」。易言之，「依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。另持有第三、四級毒品，須已構成犯罪，始依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定，宣告沒收，如行為人之行為尚未構成犯罪，則該毒品即非屬不受法律保護之違禁物，自無從宣告沒收（最高法院95年度台上字第911號、98年度臺上字第6117號、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
次按為不起訴或緩起訴之處分者，扣押物應即發還。但法律另有規定、再議期間內、聲請再議中或聲請法院交付審判中遇有必要情形，或應沒收或為偵查他罪或他被告之用應留存者，不在此限，為刑事訴訟法第259條第2項定有明文。是扣案之違禁物固得聲請法院單獨宣告沒收，惟若該物為偵查其他犯罪嫌疑人是否涉嫌犯罪所用者，因另犯罪嫌疑人仍有遭起訴或審判之可能，扣案之違禁物自仍有留存之必要。
三、扣案之大麻煙2支、搖頭丸10顆、第三級毒品愷他命1包（毛重7.95公克）部分：
㈠查，本件扣案之錠狀物共10顆（黃色7顆、綠色3顆），經送
驗結果，均含第二級毒品MDMA成分；扣案之香菸2支，經送驗後，確含第二級毒品大麻成分。此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月21日南縣機字第0000000000號檢驗報告2紙（報告編號0000-000、0000-000）在卷可稽（偵卷第31-32頁），堪認上開扣案物確為第二級毒品而屬違禁物乙節，應無疑義。另扣得之白色粉末1包（毛重7.95公克，驗後淨重3.707公克），經送驗後，亦檢出第三級毒品愷他命成分，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月21日南縣機字第0000000000號檢驗報告1紙（報告編號0000-000）在卷可憑（偵卷第33頁）。
㈡本件被告吳重慶因轉讓第二、三級毒品之犯行，經本院以98
年度簡字第418號判決應執行有期徒刑8月，緩刑2年確定，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。又警方於上開時、地，係同時查獲被告吳重慶與同案被告 謝育展 ，警方並在沙灘上查獲扣得上開大麻煙2支、搖頭丸10顆、第三級毒品愷他命1包（毛重7.95公克），然被告堅詞否認上開扣案物為其所有或持有，並供稱不知何人所有等語（警卷第6頁、偵卷第9頁）。另同案被告謝育展亦供稱上開扣案物不知何人所有等語（警卷第11頁、偵卷第8頁）。參以證人即查獲本案之員警 林彥慶 於偵查中亦證稱：被告可能會把身上的毒品丟在地上，可是伊未看到，大麻2支及搖頭丸及1瓶愷他命是放在同一個塑膠袋裡，是在他們周圍查到的等語（偵卷第51頁）。據此，足認上開扣案物究係何人所有尚有疑義，仍應由檢察官偵查是否為他人犯罪所用之物。況被告吳重慶上開轉讓第二、三級毒品犯行，亦與上開扣案物無涉，有上開刑事判決書在卷可按。且被告吳重慶因施用第二級毒品MDMA之犯行，雖經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請本院以97年度毒聲字第759號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，惟迄未執行及偵結，有聲請書、本院刑事裁定、及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份可參（偵卷第40頁、第48頁）。準此，上開扣案之大麻煙2支、搖頭丸10顆、第三級毒品愷他命1包（毛重7.95公克）在將來偵查程序中仍有為證據之可能，而有繼續扣押之必要，自宜俟另為偵查確定後始為沒收與否之聲請。本件聲請人之聲請，容有未洽，應予駁回。
四、扣案之滲有愷他命之香煙2盒（共計35支）部分：㈠扣案之滲有愷他命之香煙2盒（共計35支），經送驗後，確
檢出第三級毒品愷他命成分，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年10月21日南縣機字第0000000000號檢驗報告1紙（報告編號0000-000）在卷可憑（偵卷第34頁）。
㈡查該扣案之滲愷他命之香菸2盒（共計35支），係被告與謝
育展一同為警查獲時，為謝育展所持有之事實，業據謝育展自承在卷（警卷第10-11頁、偵卷第7頁），且被告亦否認該次為警查獲時扣案之愷他命香菸35支為其所有等語。此外，依卷內資料，亦無從認定上開扣案物為被告所有。則上開扣案物既經同案被告謝育展供稱為其所有，而上開扣案物倘所含第三級毒品愷他命之純質淨重逾20公克，則被告謝育展應依毒品條例第11條第3項規定處罰，若純質淨重未逾20公克，則其持有並未涉及刑責，依上開說明，應由主管機關依照行政程序沒入銷燬，尚不得由法院宣告沒收銷燬。準此，檢察官自應於謝育展所涉違反毒品危害防制條例案件，聲請法院就查扣之上開滲有愷他命香煙35支宣告沒收，俾毒品所有人謝育展如不服法院單獨宣告沒收毒品之裁定時，得以抗告，或者依行政程序沒入銷燬，方為適法。
㈢綜上，本件扣案之滲有愷他命之香煙2盒（共計35支），依
卷內資料顯示，既無從認定係被告所涉違反毒品危害防制條例案件中扣案之毒品，自無由以被告為相對人而聲請法院單獨宣告沒收之，檢察官之聲請，尚有未合，應予駁回。
五、至扣案打火機1支，性質上並非屬專供為施用毒品所用之物，且亦無相關檢驗報告可認含有任何毒品成分而屬毒品，從而，尚無爰引前開規定單獨宣告沒收之餘地，此部分聲請亦無理由，應予駁回，
六、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國103年3月31日
刑事第三庭法官高俊珊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官蕭伊舒中華民國103年3月31日