臺灣臺北地方法院106年度金簡字第14號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院106年金簡字第14號刑事判決

裁判日期：民國107年03月28日

裁判案由：證券交易法

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決106年度金簡字第14號聲請人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告朱旭鋒上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（106年度偵字第3178號），本院逕以簡易判決處刑如下：
主文朱旭鋒共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪所得新臺幣柒拾萬元（包含已扣案之新臺幣貳拾萬元）沒收之，於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除應為下列更正，其餘詳如檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：
㈠「大昌證券公司（大昌公司）」應更正為「大昌資訊」。（
依調查卷內編號16之「 林依潔 」名片所示，「林依潔」應係使用「大昌資訊」的名稱）。
㈡「不法所得共約100萬元」應更正為「不法所得共70萬元」
。（蓋被告朱旭鋒於偵查中係自承：「（問：104年5月到
106年2月之不法所得為何？）7、80萬至100萬間，這是扣除成本後的金額……」等語，爰為被告有利之認定，估算認定不法所得為70萬元）。
二、核被告朱旭鋒所為，係違反證券交易法第44條第1項之規定，應依同法第175條第1項規定論處。被告與真實姓名年籍不詳之「 湯雅雯 」、「林依潔」等成年人，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另證券交易法第44條第1項既規定謂業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，乃集合犯，是以被告就違反證券交易法犯行部分應包括論以一罪。
三、爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪期間之長短，以及被告於偵查時起即坦承犯行，犯後態度尚可，且其於偵查中即自動繳交部分犯罪所得20萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，是被告經此偵審程序及科刑宣告之教訓後，當已知所警惕而無再犯之虞，本院認為前對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑2年，用啟自新。
四、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此經刑法第38條之1第1項、第3項、第4項、第5項（104年12月30日修正，105年7月1日施行）定有明文。而本罪之立法理由敘明：基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收（立法理由五、㈢），即採取不扣除取得犯罪所得所支出成本之「總額原則」立場。惟此係指確定不法利得範圍後，進一步確定應沒收數額之時，不應扣除犯罪之必要成本支出。至於不法利得範圍之確定，仍應就行為人取得利得所使用之行為，是否反應出刑罰構成要件所定行為之不法內涵。以非法經營證券業務罪而言，私人間交易股票本不在法律禁止之列，法律所禁止者，乃未經主管機關許可經營證券業務，因此真正能確實反應本罪不法內涵之犯罪所得，係行為人出售股票之獲利、利益，而不包括股票之取得成本。換言之，在計算本罪行為人之犯罪所得（不法利得）範圍時，應不包括行為人取得股票之成本。就此，本院以有利被告之認定，估算認定犯罪所得為70萬元已如前述，並經被告自動繳交部分犯罪所得20萬元，其餘50萬元則未經扣案。就此70萬元宣告沒收，亦查無過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情況可言，遂應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之。且因未全部扣案，併依同條第3項之規定，宣告於一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，特此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，證券交易法第175條第1項、第44條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
六、如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國107年3月28日
刑事第十九庭法官江俊彥以上正本證明與原本無異。
書記官許婉如中華民國107年3月28日附錄本案所犯法條全文證券交易法第175條第1項違反第18條第1項、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。
證券交易法第44條第1項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。