裁判字號：臺灣桃園地方法院103年簡字第83號刑事判決
裁判日期：民國103年06月04日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決103年度簡字第83號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告翁崇翔上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8713號），嗣被告於本院準備程序中自白犯行，經本院合議庭裁定改由受命法官逕以簡易判決處刑，茲判決如下：
主文翁崇翔犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點貳貳叄貳公克，含包裝袋壹只）、第三級毒品愷他命伍包（驗餘毛重合計肆點肆玖捌伍公克，含包裝袋伍只），均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠翁崇翔明知甲基安非他命及愷他命分別為毒品危害防制條例
第2條第2項第2款及第3款所管制之第二級毒品與第三級毒品，而甲基安非他命亦係經行政院衛生福利部公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，均不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥與愷他命之犯意，於民國
102年4月4日下午2時許，在桃園縣○○鄉○○○路○○○○○號202室居所，無償轉讓甲基安非他命予 葉桓榮 施用，同時無償轉讓愷他命予 柳博懿 施用。嗣於同日下午4時許，在上址為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗餘毛重0.2232公克）、愷他命5包（驗餘毛重合計4.4985公克）。
㈡案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告翁崇翔於本院準備程序之自白。
㈡證人葉桓榮於警詢、偵查中之證述；證人柳博懿於警詢之證述。
㈢桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與
編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、查獲照片。
㈣扣案之甲基安非他命1包（驗餘毛重0.2232公克）、愷他命
5包（驗餘毛重4.4985公克）
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥
。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上第6393號判決意旨參照）。
㈡核被告翁崇翔所為，就轉讓甲基安非他命予葉桓榮部分，係
犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就轉讓愷他命予柳博懿部分，係犯毒品危害防制條例第8條第第3項之轉讓第三級毒品罪。又被告持有甲基安非他命後，進而轉讓，其持有之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。再被告同時以一行為轉讓甲基安非他命及愷他命予葉桓榮、柳博懿，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以轉讓禁藥罪處斷。
㈢至公訴人雖認被告轉讓愷他命予柳博懿部分係涉犯藥事法第
83條第1項之轉讓偽藥罪乙節，惟稽之以「毒品」與「藥品」之事務本質，該「毒品」與「藥品（含偽藥、禁藥）」二者，本質迥異，難有密切聯繫，故按藥事法第20條第1項規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」；同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，是按立法體例上，藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，係委諸行政命令補充認定範圍，為屬學理所稱之空白刑法，在中央衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥品即屬藥事法規定之禁藥，如甲基安非他命即為我國實務上極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1項第1款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；與之相對，藥事法第20條第1項第1款之偽藥、同法第22條第1項第2款之禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經核准擅自製造或輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所稱之偽、禁藥，非屬該「藥品」之本質必然，尚應依積極證據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件授權行政命令直接將甲基安非他命公告為禁藥之見解大異其趣，二者並不能比附援引。此外，就藥事法第20條第1項第1款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除由國外合法核准許可製造藥品之情形，是依上開意旨，藥事法第20條第1項第1款之偽藥，自應指藥品是否未經國內、外核准製造者而言。又本件公訴意旨雖以愷他命係藥事法所稱之管制藥品；又合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，又無其他積極證據足認愷他命係由國外輸入為由，即認被告所轉讓之愷他命非經主管機關核准而合法製造、輸入或調劑，而屬國內違法製造之偽藥等情。惟本院綜覽全卷後，並無其他積極證據可排除被告轉讓之愷他命係合法核准製造之可能；復按藥事法第83條第
1項既規定「明知為偽藥而轉讓」；又所謂明知係指直接之故意而言，縱被告所轉讓之愷他命確屬未經國內、外核准擅自製造，主觀上亦或知悉愷他命係受法令規範之毒品，惟參酌其持有愷他命之數量甚微一節，堪認其應屬毒品買賣或轉讓過程中之下游，況毒品之購買或受轉讓者所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機，核閱卷內亦乏積極事證足認被告主觀上就其轉讓之愷他命為未經國內、外核准製造一情有直接故意，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，難遽以法定本刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩。又檢察官於起訴書中業已論及轉讓第三級毒品罪，是本院逕予變更其論罪法條，自無害於被告之訴訟權，併予敘明。
㈣爰審酌被告除自身施用毒品外，更無償提供毒品予他人施用
，助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案所生危害輕重等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之透明結晶1包，經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈甲基安非他命陽性反應（驗餘毛重0.2232公克），有該公司之濫用藥物檢驗報告在卷可憑，又該透明結晶雖亦係毒品危害防制條例第18條第1項前段所稱之毒品，然基於法律不得割裂適用原則，仍應認屬藥事法所規定之違禁物，因查無證據可證業據行政機關沒入銷燬，而包裝袋1只與其上殘留之甲基安非他命無法析離，應一併依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；另扣案之結晶顆粒5包，經送請上開公司鑑定結果，則均呈第三級毒品愷他命之陽性反應（驗餘合計毛重4.4985公克），有該公司之濫用藥物檢驗報告附卷可稽，且因包裝袋5只均與其上殘留之愷他命無法析離，應一體視為愷他命而屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、本案係依刑事訴訟法第451條之1第3項之請求所為之科刑判決，依同法第455條之1第2項規定，被告、檢察官均不得上訴，在此指明。
中華民國103年6月4日
刑事第十一庭法官葉韋廷以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄭敏如中華民國103年6月6日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。