裁判字號：臺灣桃園地方法院97年易字第474號刑事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：竊盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度易字第474號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第13
28、1329及1392號、96年度偵字第25161號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文丙○○後備軍人，意圖避免召集處理，居住所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達，處有期徒刑參月；又竊盜，處有期徒刑柒月；又竊盜，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。
丙○○被訴傷害部分公訴不受理。
事實
一、丙○○前曾於民國91年間因竊盜等案件，經本院以92年度簡字第146號分別判處有期徒刑3月、4月，並定應執行為有期徒刑6月，緩刑3年（本件不構成累犯）。詎猶不知悔改，分別為下列行為：
㈠其係後備軍人，原住桃園縣桃園市○○路○○○號，明知戶籍
登記地址係後備軍人召集令送達之處所，於91年2月17日退伍後2、3個月後即由上開住居所遷移，竟意圖避免召集處理，無故不依戶籍法規定申報，致使桃園縣後備司令部指定於其應分別於94年9月28日上午8時、95年9月13日上午8時前往同上縣○○鎮○○路○段○○號埔頂營區報到之教育召集令無法送達本人，其因而未按時前往報到。
㈡其透過雅虎奇摩拍賣網站，先向賣家甲○○表示欲購買車號
00－0000號之自用小客車，進而與甲○○相約於96年8月24日下午3時許在臺北市○○○路○段附近碰面，迨雙方碰面後，丙○○稱要查看車輛底盤結構並要求甲○○將車輛開往同上市○○○路○段○○○號前，途中因遇到窄巷，甲○○乃下車改由丙○○駕駛，丙○○竟意圖為自己不法所有，趁甲○○下車未及注意之際，旋加速駕駛前述車輛離去而竊取車輛得手。
㈢其透過雅虎奇摩拍賣網站，先向賣家 鐘紫 分表示欲購買車號
00－0000號之自用小客車，進而與 鐘紫分 相約於96年9月14日上午9時許在桃園縣桃園市○○路附近碰面，迨雙方碰面後，丙○○稱要試車且要求將車輛開往附近汽車保養廠檢視車況，殆車輛被開往同上路1段69號前，鐘紫分下車，丙○○竟意圖為自己不法所有，趁鐘紫分下車未及注意之際，旋加速駕駛前述車輛離去而竊取車輛得手。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局、平鎮分局及大溪分局報告暨桃園縣後備指揮部報請臺灣桃園地方法院偵查後起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273條之1第1項定有明文。經核本件被告丙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)有關犯罪事實一㈠部分：上開犯罪事實一㈠，業據被告丙○○於偵查及本院審理中坦承不諱（見96年度偵緝字第1329號第23至24頁及本院97年度易字第474號卷第26頁），又有關被告丙○○未於94年9月28日上午8時前往教育召集等情，此有教育召集令、縣（市）後備司令部及警役戶政單位對召集令無法送達處理情形（意見表）、後備軍人行方不明（遷出未報）年籍佐證表及桃園縣後備司令部查詢作業資料在卷可稽（見95年度偵字第5238號偵查卷宗第6至8頁），另有關其未於95年9月13日上午前往教育召集等情，亦有教育召集令、教育召集令受領回執、後備軍人行方不明（遷出未報）年籍佐證表及聯勤第三地區支援指揮部四一運輸群函檢附教育召集訓成果統計表在卷可佐（見95年度偵字第23389號偵查卷宗第3至6頁），足認被告前開自白與事實相符。
(二)有關犯罪事實一㈡部分：前揭犯罪事實一㈡，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見96年度偵緝字第1329號卷第10至11頁、96年度偵字第25161號卷第40頁及本院97年度易第474號卷第26頁），並有被害人甲○○於警詢中之指訴（見96年度偵字25161號卷第20至21頁），且有車輛竊盜、車輛失竊資料個別查詢報表—查詢車輛認可資料、桃園縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單及贓物認領保管單各1件在卷可按（見96年度偵字25161號卷第22至24頁），足見被告自白與事實相符。
(三)有關犯罪事實一㈢部分：上揭犯罪事實一㈢，業據被告丙○○於警詢、偵查中及本院審理中自承不諱（見96年度偵緝字第1329號卷第11至12頁、
96年度偵字第25161號卷第40頁及本院97年度易字第474號卷第26頁），並有被害人鐘紫分於警詢中之指訴（見96年度偵字第25161號卷第25至27頁），且有車輛竊盜、車輛失竊資料個別查詢報表—查詢車輛認可資料及桃園縣政府警察局桃園分局現場堪察報告各1件附卷可參（見96年度偵字25
161號卷第28頁及本院96年度審易字第740號卷第19至25頁），堪認被告自白與事實相符。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、刑法及刑法施行法部分條文業經修正公佈，並均於95年7月
1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第
2條第1項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定之範圍，除有特別規定者外，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。惟如新舊法處罰之輕重相同，即無有利或不利之情形，無比較適用之問題，非修正後刑法第2條第1項所指法律有變更，即無修正後刑法第2條第1項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。惟如逕行適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審毋庸撤銷改判（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議、95年11月7日第21次刑事庭會議紀錄及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。茲首就與本案犯罪事實一㈠、㈡部分有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：被告於裁判確定前犯數罪，其行為後，刑法第51條第5款業於94年1月7日修正公佈，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，則修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，是修正後刑法並非較有利於行為人。
四、查妨害兵役治罪條例於95年5月30日，經總統華總一義字第09500075671號令修正公佈，並自95年7月1日施行，然該次修法僅係刪除原第23條暨修正第25條之關於施行日期部分，而於本件犯罪事實所適用之法條未為任何修正，自無新舊法比較適用之問題，合先敘明。被告丙○○明知戶籍登記地址係後備軍人召集令之送達處所，竟於退伍後即離開戶籍地遷往他址居住，而無故不依規定申報，且此段期間均未前往上開戶籍地址察看或詢問有無其郵件，足徵其有意圖避免召集處理之主觀不法要件，核其犯罪事實一㈠所為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，應依同條例第6條第1項之罪科刑；其犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。又被告丙○○於91年
2月17日退伍後2、3個月後居住所遷移，本應依規定申報，其無故不依規定申報，為行為之繼續，其行為繼續中又先後致94年9月28日上午8時、95年9月13日上午8時前往教育召集之召集令無法送達，均屬同一行為繼續之事實，屬於繼續犯性質之單純一罪，仍僅成立一罪，併此敘明。又被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。至公訴意旨認被告上述時間未前往教育召集係屬2次妨害兵役罪，應分論併罰，容有誤會。爰審酌被告忽視後備軍人應服之義務，影響國家兵力動員所生之危害，且不思循合法正當途徑獲得財富，竟運用智慧於不當之途，復未賠償被害人損失，犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，暨犯罪後尚能坦承態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末查被告為犯罪事實一㈠之時間，雖係在中華民國96年4月24日之前，惟其分別於95年3月29日及95年11月27日即因拘提未到而經臺灣桃園地方法院檢察署發佈通緝書而通緝之，嗣於96年10月3日經緝獲歸案而撤銷通緝，此有臺灣桃園地方法院檢察署通緝書2紙及撤銷通緝書1紙在卷可按，則因被告於96年7月16日之中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，而未於96年12月31日前自動歸案，而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條之規定，即不得予以減刑，併予敘明。
貳、不受理部分：
一、本件公訴意旨另略以：被告丙○○於96年6月22日上午11時45分許，駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車行經桃園縣平鎮市○○路○段○○巷口前，因不滿告訴人乙○○所騎乘之車號000－000號輕型機車突然緊急煞車，竟基於傷害他人身體之犯意，先以前開車輛將告訴人乙○○所騎乘之機車撞倒在地，復隨即下車以徒手之方式對告訴人乙○○拳打腳踢後離去，致告訴人乙○○受有雙手擦傷、右腳及左踝擦傷、左手腕及左臉挫傷之傷害，因認被告丙○○涉犯有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，得不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。
三、查本件告訴人乙○○告訴被告丙○○傷害案件，公訴人認被告丙○○所涉犯之刑法第277條第1項之罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲告訴人乙○○已於97年4月16日準備程序中表示撤回告訴，此有準備程序筆錄在卷可稽（見96年度審易字第740號卷第46頁），依照上開說明，本件被告丙○○所涉傷害罪嫌，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第303條第3款、第307條，妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款、第6條第1項，修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條前段、刑法第320條第1項、修正前第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官翁偉玲到庭執行職務。
中華民國97年8月14日
刑事第七庭法官連雅婷以上正本證明與原本無異如不服本判決書應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官張尹嫚中華民國97年8月14日妨害兵役治罪條例第10條後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。
妨害兵役治罪條例第6條意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。