臺灣高等法院90年度上訴字第3602號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3602號刑事判決

裁判日期：民國91年03月29日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三六０二號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度訴字第四００號，中華民國九十年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第二一六六、第二一七四、第二二三一、第二五三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂判決無罪部分撤銷。
甲○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。如附表編號一所示之槍、彈及彈匣沒收。
事實
一、甲○○前因犯懲治走私條例罪，經臺灣基隆地方法院八十四年訴緝字第三七號案件，判處有期徒刑一年確定；又犯妨害自由罪，經臺灣嘉義地方法院八十八年訴緝字第一０號案件，判處有期徒刑八月確定，兩罪之刑期應至民國（下同）八十九年十月十八日，嗣又因偽造文書罪，經台灣嘉義地方法院八十八年易字第四三八號案件，判處有期徒刑五月確定，並接續執行，至九十年三月十八日執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，於九十年三月底某日，在嘉義市區某不詳地點，自友人綽號「欽仔」年籍姓名不詳之成年男子，受寄如附表所載之槍枝及子彈一批，並將附表編號一之槍彈隨身攜帶於台北縣○○鎮○○○路員山巷二九號二樓，如附表編號二、三之槍彈分別藏放於台北縣汐止市大尖山區及嘉義縣民雄鄉秀林村林仔尾七五之三號對面空屋內， 嗣經警 於九十年五月二十一日七時四十五分左右，循線前往台北縣○○鎮○○○路員山巷二九號二樓執行緊急拘提及搜索時，甲○○誤認係仇家前來尋仇，竟基於殺人之故意，以其原先未經許可而寄藏槍枝中之以色列制式九０手槍（如附表編號一所載，槍號為一五０八七五，槍枝管制編號為0000000000），朝執勤之便衣員警 鄭富楨 擊發一槍未中，經鄭富楨立即開槍反擊並表明身分後，甲○○方棄械投降，並在上址當場扣得如附表編號一之槍、彈、彈匣及甲○○與鄭富楨分別射擊後所留之彈殼各一枚（未查獲二人擊發之彈頭）。警方另根據甲○○所述，起出如附表編號二所示之槍、彈。
二、案經內政部警政署刑事警察局、嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴（甲○○未經許可寄藏槍枝部分，經原審法院判處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣二十萬元，因甲○○及檢察官均未對該部分上訴而確定）。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於上揭時地，持如附表編號一所載之以色列制式九０手槍開了一槍，然矢口否認有殺人之故意，辯稱：伊以為是仇人尋仇，就朝二樓房門方向開了一槍，目的是為了嚇阻對方，且當天距離很近，如果真要殺警察的話，應該是會打到的，伊並無殺人之犯意云云。經查：
㈠被告於九十年三月底或同年四月初之某日，在嘉義市區某不詳地點，自友人綽號
「欽仔」年籍姓名不詳之成年男子，受寄扣案之手槍及子彈一批，並將之分別藏放於台北縣○○鎮○○○路員山巷二九號二樓及台北縣汐止市大尖山區暨嘉義縣民雄鄉秀林村林仔尾七五之三號對面空屋內，嗣經警方於九十年五月二十一日七時四十五分左右，循線前往台北縣○○鎮○○○路員山巷二九號二樓執行搜索時，被告持附表編號一之以色列制式九０手槍射擊一發等情，業據被告迭於警訊、偵查、原審及本院訊問時坦承不諱（見偵字第二二三一號卷第二十四頁反面、偵字第二一六六號卷第二十五頁、第六十八頁，原審卷第六十八頁，本院九十年十一月二十一日訊問筆錄），核與證人即前往搜索之警員鄭富楨於原審及本院證述之情節相符（見原審卷第五十三頁、本院九十年十一月二十一日訊問筆錄）。
㈡扣案之九０手槍一支（槍號為一五０八七五，槍枝管制編號000000000
0號）經送鑑定結果，認係以色列ＩＭＩ廠製ＪＥＲＩＣＨＯ型制式口徑９ｍｍ半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，具殺傷力；而扣案之彈殼一枚，經送鑑定結果，認係已擊發制式口徑９ｍｍ彈殼，與槍枝（槍枝管制編號0000000000號）試射彈殼比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍之所擊發，有內政部警政署刑事警察局九十年五月二十一日出具之刑鑑字第六九八五六號鑑驗通知書乙紙在卷可考（見警卷㈠第十四頁、偵字第二五三六號卷第十一頁），足認被告自白其於警方前往其住處搜索時，曾持上開具殺傷力之手槍擊發子彈乙發，與事實相符。
㈢被告甲○○於警訊時供稱：「˙˙˙當時我在閣樓，見警方上樓時我持乙把以色
列製九０手槍朝警方開壹槍，當時距離有三、四公尺，警方立即還擊壹槍，˙˙˙」等語（見警卷壹第一頁反面），證人鄭富楨即前往被告住處執行搜索之員警亦於原審證稱：「（當天情形如何？）˙˙˙在樓梯轉彎處看到甲○○持槍，就開槍，之後就連續聽到二聲槍響，誰先開的，不曉得，˙˙˙」、「（當時開槍的距離如何？）距離不到三公尺。」（見原審卷第五十三頁）；於本院訊問時證稱：「（當天是你去逮捕？）跑到二樓半的時候就看到他了，我看到他拿槍，所以我就馬上開槍，他也開槍，據同事稱只聽到碰一聲，好像是兩個人同時開槍，˙˙˙」、「（他朝你哪裡射擊？）當時我看到他時，他有拿槍，情況非常緊急，所以不知道他朝我哪裡射擊。他是在二樓半閣樓居高臨下，我是在二樓樓梯要爬上樓，那個樓梯是要轉彎，我已經轉了一個彎，我們二人相距的距離不到三公尺。」等語（見本院九十年十一月二十一日訊問筆錄）。另參酌槍擊現場照片所示（附於本院九十年十一月二十一日訊問筆錄之後），足認被告與員警雙方係互相位於二樓夾層與一、二樓梯間，彼此於不逾四公尺之狹小空間，近距離內相互各射擊一槍。而依證人鄭富楨之證述（本院九十一年三月五日訊問筆錄）及前揭現場照片所示，現場只發現壹個彈著點，按現場既未查扣彈頭，即無從認定此彈著點是被告之槍枝或警員鄭富楨之槍枝所擊中，惟被告確於現場以附表一編號一之槍枝射擊一發子彈，已如前之查證，不論此彈著點究係出於何人之槍枝所射擊，並不影響被告開槍事實之認定。
㈣關於被告開槍之時刻與動機，被告甲○○於警訊時供稱：「˙˙˙當時我在閣樓
，見警方上樓時，我持乙把以色列製九０手槍朝警方開壹槍，˙˙˙」等語（見警卷壹第一頁反面），於偵查時供稱：「警員從樓上衝上來時，我因為不知他們是警察，還以為是仇人來尋仇，便對他們開了一槍，˙˙˙我當時開槍是為了嚇阻對方，」、「因為 何明煌 的太太說你們怎麼帶槍進來，我以為是仇人要來找我們，我一開始不知道他們是警察，當我看到他們，因為我慌張，所以誤扣了扳機，˙˙˙」等語（見偵查卷第二十二頁反面、第六十七頁反面至第六十八頁），於原審訊問時供稱：「我以為是仇家來找我，當時對方從樓梯上來先開了一槍，我閃了一下，因為距離很近，我有開了一槍，但我沒有辦法確定是手扣到扳機，還是緊張，˙˙˙」（見原審卷第十六頁）等語，於本院訊問時供稱：「當時警察上來以後我是看他上來，我有開槍，但到底是警方先開還是我先開槍，我也不知道，但我沒有殺他的意思。」、「那天他們從樓下進來，沒有說他們是警察，我以為是仇家尋仇，˙˙˙」、「我當時是站在樓梯旁邊。我絕對沒有要朝他打的意思。」、「（你到底有無射擊？）應該有。」、「我是要警告，否則我不會往上開，我不知道他是警察，我以為他是我的仇人。」等語（見本院九十年十一月二十一日，九十一年二月十九日、三月五日訊問筆錄），查被告於本院九十一年二月十九日本院訊問後，始供稱，沒有對他（指警員）開槍；係為警告才開槍。惟被告在此之前並未為如此之辯述，僅供稱，不知他是警察，誤以為是仇人，我有開槍。則其於本院訊問時始為之辯述，應係卸責之詞。被告朝樓下之人開槍應可認定。雖被告否認有殺人之故意，惟持槍對人射擊，足以致人於死，此為一般人之認知，被告不可能不知。而被告持槍對人射擊，應有殺人之犯意，不因該人係警員或被告之仇人而有所異，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。被告雖持手槍犯殺人未遂罪，惟被告係先犯寄藏槍枝罪，而後另行起意犯本件殺人未遂罪，被告所犯殺人未遂罪並非被告先前寄藏槍枝之目的，二罪應屬各別獨立之犯罪，而無牽連犯罪之可言（參見最高法院八十八年台非字第二三七號判決，該判決刊於最高法院編印八十五年至八十八年刑事庭具參考價值之裁判要旨第八七頁）。被告已著手殺人行為之實行，而未發生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。又被告前因犯懲治走私條例罪，經臺灣基隆地方法院八十四年訴緝字第三七號案件，判處有期徒刑一年確定；又犯妨害自由罪，經臺灣嘉義地方法院八十八年訴緝字第一０號案件，判處有期徒刑八月確定，兩罪之刑期應至八十九年十月十八日，嗣又因偽造文書罪，經台灣嘉義地方法院八十八年易字第四三八號案件，判處有期徒刑五月確定，並接續執行，至九十年三月十八日執行完畢，有刑案資料作業個別查詢報表（見偵字第二一六六號卷第六頁）、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表（見偵字第二一六六號卷第二六頁至二八頁）在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，前述刑之加重及減輕，依刑法第七十一條第一項規定，先加後減之。原審認被告無殺人之故意，就被告被訴殺人未遂部分為無罪之諭知，容有未洽，檢察官提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於殺人未遂判決無罪部分撤銷改判。審酌被告之素行、犯罪之動機、所生之危害，及被告犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六年。至於被告持以犯罪之槍枝及子彈、彈匣，固已於其所犯未經許可持有槍彈罪部分宣告沒收，惟該等物品在被告所犯殺人未遂罪中，仍不失為從刑應沒收之違禁物，故乃再為沒收之諭知（參見刑事確定裁判彙編第三輯），至於彈頭未尋著，彈殼非為違禁物，故均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第一項、第二項、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國九十一年三月二十九日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順法官胡方新
法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十一年三月二十九日附錄論罪法條刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。