裁判字號：臺灣士林地方法院101年簡上字第200號刑事判決
裁判日期：民國102年04月12日
裁判案由：傷害
臺灣士林地方法院刑事判決101年度簡上字第200號上訴人即被告 廖詩蓉 選任辯護人 陳石山 律師
游涵歆 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院中華民國101年10月16日101年度湖簡字第280號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵緝字第726號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與丙○○、乙○○（丙○○、乙○○共犯傷害部分，分別經本院101年度士簡字第465號判決判處有期徒刑4月確定、本院101年度湖簡字第67號判決判處拘役70日確定）、少年盧○○（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，其所共犯傷害部分，經臺灣臺北地方法院少年法庭101年度少護字第243號裁定施以感化教育）、少年羅○○（民國00年00月生，真實姓名年籍資料詳卷）均係朋友關係。緣甲○○前與羅○○發生感情糾紛，甲○○對羅○○與他人過從甚密心生不滿，將此事告知丙○○，與丙○○謀議找乙○○、盧○○一起毆打羅○○，要給羅○○一點教訓，丙○○遂找來乙○○、盧○○，在甲○○面前告知其等羅○○與甲○○交往卻仍與他人過從甚密之事，指甲○○係遭羅○○欺負，要其等幫甲○○出頭處理此事，經乙○○、盧○○同意後，甲○○、丙○○、乙○○、少年盧○○共同基於傷害少年羅○○身體之犯意聯絡，於100年6月7日晚間9時30分許，由乙○○出面以談事情為由，約羅○○與甲○○、丙○○、乙○○、盧○○一起前往新北市○○區○○街0段00巷00號旁之巷子內，因此事係為甲○○出頭處理感情糾紛，乙○○遂先對甲○○稱：要怎麼做你先處理給我看等語，甲○○旋出手毆打羅○○臉部兩巴掌、腳踢羅○○，盧○○出拳毆打毆打羅○○、腳踢羅○○，其後則由丙○○持安全帽毆打羅○○頭部，乙○○持安全帽及磚塊毆打羅○○頭部，羅○○因此受有頭部外傷、頂部頭皮裂傷（6x0.2x0.4公分）等傷害，甲○○、丙○○、乙○○、盧○○毆傷羅○○後，4人旋揚長而去。
二、案經羅○○訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告甲○○及其辯護人、檢察官對於以下本院作為得心證依據之各項證據資料經本院審理時逐項提示，均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項及第159條之4之規定，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地，有出手打告訴人羅○○兩巴掌一事，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：我打告訴人兩巴掌是被乙○○脅迫的，乙○○說如果我不打，他就會打我等語，我沒有傷害告訴人的故意，我還有要保護告訴人，在乙○○拿安全帽要毆打告訴人時，我用身體去擋住告訴人，保護告訴人云云。被告之辯護人為其辯護稱：被告與丙○○、乙○○等人並無傷害告訴人之犯意聯絡，被告當時受丙○○、乙○○脅迫要毆打被告之情況下，才會毆打告訴人，被告是出於不得已而掌摑告訴人，其行為應有刑法第24條緊急避難之適用。退萬步言，縱認被告掌摑告訴人之行為符合刑法第277條第1項傷害罪之構成要件，惟被告並未使用工具僅徒手掌摑告訴人，被告之行為似無嚴重違反社會倫理，亦未直接使告訴人受傷造成身體法益之侵害，被告所為尚屬輕微之違法行為，屬於不值得科處刑罰之違法，應免除刑罰制裁云云。然查：
㈠證人即告訴人羅○○於偵查中證稱：100年6月7日早上我
和被告、丙○○、盧○○在淡水出陣頭，被告看到我和之1個女生在一起，誤會我和她有什麼，因為當時我和被告是同性戀關係，被告去和丙○○講，乙○○在當天晚間8、9時許，把我帶到新北市○○區○○街0段00巷00號旁的巷子裡，當時被告、丙○○、乙○○、盧○○都在場，乙○○叫被告及盧○○先打我，被告用手、腳打我，盧○○是以拳、腳打我，丙○○以安全帽打我的頭，乙○○以磚塊打我的頭等語（見100年度偵13740號卷第26頁、101年度偵緝字第48
4號卷第34頁）；於審理中證稱：100年6月7日當天早上，被告有看到我跟1個女生在一起，誤會我跟她有什麼關係，被告就去跟丙○○講，丙○○有跑來問我，叫我不要亂來，當天晚間9時30分許，乙○○叫我去旁邊講話，所以我就跟著被告、丙○○、乙○○、盧○○到新北市○○區○○街
0段00巷00號旁的巷子裡面，丙○○、乙○○有說如果被告、盧○○他們不打我的話，他們就要動手了，被告就先動手打我巴掌，用腳踢我，接著盧○○用拳頭打我，用腳踢我，丙○○就拿安全帽、磚塊打我頭部，乙○○也有打，但我不記得他拿什麼打我，打了快30分鐘，他們打完是4個人一起離開，（問：丙○○、乙○○在打你的時候，有沒有人出來勸說不要再打你，或護著你的身體？）沒有，（問：你有沒有聽到丙○○、乙○○說如果甲○○不對你動手的話，他們就要對甲○○動手？）沒有等語（見本院101年度簡上字第200號卷第71頁背面、第72頁、第73頁）。
㈡證人乙○○於偵查中證稱：因為我知道被告被被羅○○欺負
，所以100年6月7日晚間9時30分許，在新北市○○區○○街0段00巷00號巷子內，我有用安全帽毆打羅○○的頭部，其他在場的人都有打羅○○，丙○○及被告都有出手打（見100年度偵字第13740號卷第30頁、第31頁）；於審理中證稱：100年6月7日當天早上我跟丙○○、被告一起去廟會，丙○○介紹被告給我認識，讓被告認我當哥哥，在被告面前跟我說希望我能幫被告出頭，處理她被羅○○欺負的事，當天晚間9時30分許，我們就在新北市○○區○○街0段00巷00號巷子內處理這件事情，當時在場的有我、被告、丙○○、盧○○、羅○○，我叫被告先動手，我是對被告說你們要怎麼做你們先處理給我看，我沒有逼被告去打羅○○，被告就第1個動手打羅○○，（問：你有對被告說如果被告不動手打羅○○，你就要對被告怎樣嗎？）沒有，丙○○跟我也都有打羅○○，我有拿安全帽打羅○○的頭，（問：你用安全帽打羅○○時，有沒有人去護著她的身體？）沒有等語等語（見本院101年度簡上字第200號卷第66頁反面、第67頁、第68頁）。
㈢證人盧○○於偵查中證稱：100年6月7日晚間9時許，在
新北市○○區○○街0段00巷00號前的巷子裡，被告、丙○○、乙○○都在場，因為被告與羅○○原本是同性戀的朋友但有感情問題，被告說看到羅○○和前女友在親嘴，很不爽，她就告訴丙○○，丙○○也很不爽，把這件事告訴乙○○，而丙○○、乙○○他們講好，今晚要把羅○○處理一下，他們就把羅○○帶到水源路的巷子裡，乙○○用安全帽及拳頭打羅○○的頭，...打完要走的時候，乙○○看到地上有一塊磚，他拿起磚塊又打羅○○的頭，然後我們就走了（見
101年度少連偵字第8號卷第91頁、第92頁）；於審理中證稱：100年6月7日當天，丙○○、乙○○說要處理被告與羅○○感情的事，我們就約當天晚間9時30分許，在新北市○○區○○街○段○○巷○○號巷子內，一開始是被告跟羅○○用講的，後來就用打的，我、丙○○有動手打羅○○，被告也有用手打羅○○臉部兩下，乙○○則是拿安全帽及磚塊打羅○○的頭，打完之後，被告、我、丙○○、乙○○就騎機車走了，羅○○還留在原地等語（見本院卷第68頁反面、第69頁、第70頁、第70頁反面）。
㈣證人丙○○於審理中證稱：我與乙○○於案發當時都與羅○
○沒有不愉快，乙○○也不認識羅○○，但因為羅○○與被告相處得不愉快，被告有把這些事情告訴我，我的個性比較衝動，又把這些事情告訴乙○○，乙○○是為了挺我才會出手去打羅○○，100年6月7日晚間9時許，被告、我、乙○○、盧○○有與羅○○一起到新北市○○區○○街0段00巷00號旁的巷子內，乙○○有拿安全帽及磚塊毆打羅○○，我也有拿安全帽打羅○○等語（見本院101年度簡上字第20
0號卷第63頁背面、第64頁）。㈤稽之證人即告訴人、證人乙○○、盧○○、丙○○之前開證
述可知，被告、丙○○、乙○○、盧○○與告訴人，於100年6月7日晚間9時30分許，會前往新北市○○區○○街0段00巷00號旁之巷子內，係為處理被告認為與之有同性戀關係之告訴人與他人過從甚密，而對告訴人心生不滿之事，且被告確有出手打告訴人兩巴掌及腳踢告訴人，盧○○有出拳及腳踢告訴人，丙○○有持安全帽毆打告訴人頭部，乙○○有持安全帽、磚塊毆打告訴人頭部等情無誤。證人丙○○於審理中雖附和被告所辯，證稱：被告會打羅○○是因為乙○○有叫被告毆打她，並說如果被告不動手就要打被告等語（見本院101年度簡上字第200號卷第64頁），然證人乙○○於審理中已明確證稱：是丙○○當天要被告認我當哥哥，並要我幫被告出頭處理告訴人欺負被告之事，當時被告也在場，案發時我是要被告先動手，對被告說你們要怎麼做你們先處理給我看，我沒有逼被告去打告訴人，被告就第1個動手打告訴人等語，如前所載，證人丙○○附和被告所辯之前開證述顯與證人乙○○於審理中所證不符；參以證人丙○○亦於審理中明確證稱乙○○並不認識告訴人，與告訴人無仇恨怨隙，且案發當晚會找告訴人前往新北市○○區○○街0段00巷00號旁之巷子內，係為處理被告與告訴人間之感情糾紛等情，足見本案起源糾紛之事主係被告，證人乙○○與告訴人素昧平生，只是為了幫被告出頭始到案發現場，實無強迫被告出手毆打告訴人之必要，堪信證人乙○○之前開證述為真實，證人丙○○於審理中附和被告所辯之證述，顯不可信。又證人盧○○雖於偵審中亦有證稱：被告是怕丙○○把告訴人打得太嚴重，才出手打告訴人云云，然本案起源糾紛之事主係被告，丙○○、乙○○等人均係為被告出頭始約告訴人前往案發地點，被告若真不欲傷害告訴人，大可向丙○○、乙○○等人表示與告訴人已誤會冰釋，不再計較與告訴人間之感情糾紛，何需仍出手打告訴人巴掌、腳踹告訴人，況且，依證人即告訴人於偵審中、證人乙○○於審理中均證述本件案發時，丙○○持安全帽、乙○○持安全帽及磚塊毆打告訴人頭部之時，被告並無上前攔阻之舉措，且告訴人遭毆打後，被告與丙○○、乙○○、盧○○4人一起離開案發地點，留告訴人1人在場，並未將告訴人送醫等情，益見被告出手毆打告訴人確與丙○○、乙○○、盧○○間有傷害之犯意聯絡，證人盧○○偵審中此部分之證述顯係迴護被告之詞，無足憑採。是被告辯稱伊打告訴人兩巴掌係因乙○○威脅伊如不下手毆打告訴人就要打伊云云，顯係事後卸責之詞，洵不可採。被告之辯護人為被告辯護稱：被告與丙○○、乙○○等人並無傷害告訴人之犯意聯絡，被告當時受丙○○、乙○○脅迫要毆打被告之情況下，才會毆打告訴人，被告是出於不得已而掌摑告訴人，其行為應有刑法第24條緊急避難之適用云云，亦非的論。末查，告訴人因被告、丙○○、乙○○、盧○○前開毆打，受有頭部外傷、頂部頭皮裂傷（6x
0.2x0.4公分）之傷勢及創傷後症候群，亦有 馬偕 紀念醫院淡水分院乙種診斷證明書在卷可考（見101年度少連偵字第
8號卷第36頁）。㈥次按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院34年上字第862號、28年上字第3110號、32年上字第1905號、73年台上字第2364號、30年上字第870號判例意旨足參）。本件依證人乙○○於審理中證稱：案發當日上午，丙○○要被告認伊做哥哥，要伊出面為被告出頭，處理被告遭告訴人欺負之事，當時被告在場等情，證人盧○○亦於偵審中證稱：伊與被告、丙○○、乙○○等人帶告訴人前往案發地點之前，伊就知道是要去處理被告認為告訴人與他人過從甚密之事，丙○○、乙○○有提到今晚要把告訴人處理一下等情，再參以案發時被告有出手毆打告訴人兩巴掌、腳踢告訴人，丙○○有持安全帽毆打告訴人頭部，乙○○有持安全帽、磚塊毆打告訴人頭部，盧○○有出拳毆打告訴人及腳踢告訴人等情，足見被告、丙○○、乙○○、盧○○4人上開毆打告訴人身體之各處均在其等傷害告訴人、要給告訴人教訓之合同意思範圍內，而各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以 達渠 等傷害告訴人之目的，揆諸前開判例意旨，被告、丙○○、乙○○、盧○○應對於其等4人所為全部所發生之結果（即告訴人受有頭部外傷、頂部頭皮裂傷之傷勢）共同負責，被告非僅就自己毆打告訴人兩巴掌、腳踢告訴人之部分行為負其責任。被告之辯護人為其辯護稱：縱認被告掌摑告訴人之行為符合刑法第277條第1項傷害罪之構成要件，惟被告並未使用工具僅徒手掌摑告訴人，被告之行為似無嚴重違反社會倫理，亦未直接使告訴人受傷造成身體法益之侵害，被告所為尚屬輕微之違法行為，屬於不值得科處刑罰之違法，應免除刑罰制裁云云，然被告與丙○○、乙○○、盧○○既有犯意聯絡、行為分擔，係共同正犯，辯護人此部分辯護意旨稱被告僅就自己掌摑告訴人之部分負責云云，實非可取。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，兒童及少年福利法業於100年11月30日修正公布，原兒童及少年福利法第70條規定移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條，並自公布日施行，惟該條內容並未修正，僅移列條次，尚非法律變更，依一般法律適用原則，應逕適用修正後之現行規定。而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就與少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對少年犯罪所為加重則係對被害人為少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年臺上字第6785號判例、92年度第一次刑事庭會議決議、96年度臺上字第6128號判決意旨參照）。本件被告、告訴人羅○○分別於80年3月6日、00年00月出生，有其等個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，被告於行為時（即100年6月7日）係成年人，告訴人羅○○於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，應加重其刑。被告與丙○○、乙○○、盧○○就上開傷害犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。又共犯盧○○係00年0月出生，有其個人戶籍資料查詢結果在卷可查，其於為本案犯行時，係12歲以上未滿18歲之少年，被告與盧○○共同實施上開傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段之規定，遞加重其刑。
三、原審以被告前開犯行事證明確，依刑事訴訟法449條第1前段、第3項、第454條第2項，刑法第28條、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（原審誤載為修正前兒童及少年福利法第70條第1項及少年事件處理法第85條第1項之規定，應予更正）、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，量處被告拘役70日，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適，被告仍執陳詞否認傷害犯行提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國102年4月12日
刑事第七庭審判長法官張嘉芬
法官高雅敏法官張明儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林蔚菁中華民國102年4月22日