裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年上訴字第1330號刑事判決
裁判日期：民國112年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決112年度上訴字第1330號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告張勝騰指定辯護人本院公設辯護人 陳冠銘 被告 林渃桸 指定辯護人 陳佳俊 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院111年度訴字第1510號中華民國112年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第1244、124
5、7200、7201號、111年度毒偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其
有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑妥適與否的判斷基礎。
㈡本件上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官及上訴人即被告丙○○
分別於本院準備程序及審理時明示僅就被告乙○○刑之部分提起上訴，或僅就刑部分提起上訴等語(見本院卷第155、157、180頁），依前述說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，其他檢察官及被告未表明上訴部分，不在審判之範圍，合先敘明。
二、本案據以審查原審量刑當否之原判決所認定犯罪事實及論罪部分：
㈠原判決犯罪事實：
丙○○、乙○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得施用、持有、轉讓或販賣，仍分別為下列行為：
⒈乙○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年
12月13日1時許，在彰化縣○○鄉鎮○街000號之○○庭園汽車旅館，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤並吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月14日20時57分許，經警徵得其同意後，採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。⒉乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
分別於附表一編號2、3所示之時間、地點，以如附表一編號
2、3所示之交易方式，販賣甲基安非他命予丙○○，其中附表一編號3部分，因遭現場埋伏之員警當場查獲，而販賣未遂，並扣得附表四所示之物。
⒊丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
於附表一編號1所示之時間、地點，以如附表一編號1所示之交易方式，販賣甲基安非他命予 彭振坤 。嗣經警於110年12月14日13時15分許，持臺灣臺中地方法院核發110年度聲搜字第1691號搜索票，至丙○○住處搜索，扣得附表五所示之物。
⒋丙○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附
表二編號1所示之時間、地點，以如附表二編號1所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予彭振坤。㈡被告所犯之罪名：
⒈核被告乙○○就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表一編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實⒈所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。核被告丙○○就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表二編號1所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告乙○○、丙○○因施用及販賣而持有第二級毒品或持有第二級毒品純質淨重逾20公克【如附表四編號1至9所示第二級毒品之純質淨重已逾20公克(見偵1244卷第149至152頁)】之低度行為，各為其施用第二級毒品、販賣第二級毒品既遂及未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○所犯轉讓禁藥罪部分，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是依法律適用整體性之法理，被告丙○○轉讓甲基安非他命前持有該禁藥，其持有禁藥部分並無低度行為為高度行為吸收而不另論罪之問題。
⒉被告乙○○就所犯販賣第二級毒品1次、販賣第二級毒品未遂1
次及施用第二級毒品1次，被告丙○○就所犯販賣第二級毒品1次及轉讓禁藥1次，均犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈是否依累犯規定加重其刑:
⑴被告丙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院
以108年度中簡字第1496號、108年度簡字第1525號判決分別判處有期徒刑2月、6月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以109年度聲字第1626號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於110年5月18日縮刑期滿執行完畢。被告丙○○於前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯。審酌被告丙○○前已多次犯罪，且曾有販賣毒品前科，其經前揭徒刑執行完畢，仍不知警惕，竟猶故意再犯本案，足見被告丙○○有特別惡性，前案徒刑之執行難收成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，並依司法院釋字第775號解釋意旨，及斟酌本案犯罪情節，認予以加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，爰就被告丙○○所犯上開2罪（除法定本刑無期徒刑不得加重外），均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⑵被告乙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院
以107年度訴字第628號判決判處有期徒刑2年確定，於108年12月19日縮短刑期假釋出監，並於109年7月30日假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢，惟其於前述假釋期間中之109年4月7日1時12分許，涉犯加重竊盜犯嫌，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度偵緝字第479號案件提起公訴，故其前開假釋於日後有被撤銷可能，是原審認本案不宜逕認構成累犯而予加重其刑，爰將其上開前科紀錄列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項，併予敘明。
⒉就附表一編號3部分，被告乙○○已著手為販賣第二級毒品之實
行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。查被告乙○○、丙○○對於其前開犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，爰就被告乙○○、丙○○各該販賣第二級毒品未遂罪、販賣第二級毒品及轉讓禁藥犯行，均依前開規定減輕其刑。
⒋按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。惟所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制，是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源，與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足，倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院103年度台上字第4519號、104年度台上字第917號判決意旨參照）。經查：
⑴本案因被告乙○○之供述而查獲上手 李傳慶 等情，有臺中市政
府警察局第五分局111年11月7日中市警五分偵字第1110056310號函（見原審卷第215至217頁）、臺灣臺中地方檢察署111年11月10日中檢永殷111偵7200字第1119124757號函（見原審卷第223頁）、臺灣屏東地檢署111年度偵字第1413、1414、6457號起訴書、李傳慶之臺灣高等法院被告前案紀錄表(見原審卷第265至272頁)在卷可稽，爰就被告乙○○販賣第二級毒品未遂罪、販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⑵至於被告丙○○辯護人雖主張就被告丙○○部分應適用上開規定
減輕或免除其刑云云。然就被告丙○○販賣毒品、轉讓禁藥犯行，其雖供稱毒品上游為被告乙○○，然在查獲毒品來源之時序上並無關聯性，其本案販賣毒品、轉讓禁藥之犯罪時間，在時序上早於被告乙○○對其供應毒品之時間，即令被告乙○○確因被告丙○○之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定，故並無毒品危害防制條例第17條第1項之情形，自不得據以該規定邀減輕或免除其刑之寬典，被告丙○○辯護人此部分主張，於法尚有未合。
⒌至被告乙○○、丙○○之辯護人雖均請求依刑法第59條規定減輕
其刑云云。然刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之，此觀刑法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」之規定至明，且是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項（最高法院101年度台上字第1669號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告乙○○、丙○○前均曾有販賣毒品等犯行而由法院判處罪刑確定之前科(見原審卷第22、35頁)，對於販毒構成犯罪，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓禁藥犯行，嚴重影響社會治安；且被告乙○○、丙○○已分別有上開減刑事由，業據前述，其等經減輕其刑後之最低度刑，依一般國民社會感情，對照其等可判處之刑度，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，故均無從再依刑法第59條規定，酌減其刑。
⒍綜上，被告乙○○就附表三編號2、3部分，均依法遞減其刑；
被告丙○○就附表三編號1、4部分，均依法先加重（法定刑無期徒刑部分除外）後減輕之。
三、上訴理由之論斷：㈠原審法院因認被告丙○○、乙○○之罪證明確，依論罪科刑之相
關規定，以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○、丙○○均明知毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，竟販賣毒品以牟取不法利益，助長毒品之流通與氾濫，危害國民健康及社會治安，又其等前均有施用毒品、販賣毒品案件前科，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，顯見其等遠離毒品之意志薄弱，其等並進而販賣毒品獲利，所為均值非難，並考量其等販賣毒品數量及獲利情節，其等犯後均坦承犯行之態度，被告乙○○前有毒品、竊盜、詐欺案件論罪科刑紀錄，被告丙○○前有毒品案件論罪科刑紀錄(累犯部分不重複評價)，素行均非佳，及斟酌被告乙○○自陳高職畢業，前從事網拍工作，經濟狀況勉持，無未成年子女須扶養，被告丙○○自陳研究所畢業，現待業中，經濟狀況小康，無未成年子女須扶養之學歷、職業、家庭經濟生活狀況（見原審卷第313頁）等一切情狀，分別量處如附表三所示之刑，並就被告乙○○如附表三編號5所示得易科罰金之刑部分，諭知如易科罰金之折算標準。另衡酌被告乙○○如附表三編號2、3所犯2案，罪質相同，犯罪時間相近，販賣毒品之對象為同一購毒者，毒品態樣相同等情，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，考量對於未來再社會化之影響，就被告乙○○如附表三編號2、3所宣告不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑2年10月。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡檢察官上訴意旨略以：僅就被告乙○○部分提起上訴，檢察官
已依最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定主文之旨，就被告乙○○構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均有明確主張、說明並具體指出證明方法，有本件起訴書、準備程序筆錄及審理筆錄可稽。而被告乙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以107年度訴字第628號判決判處有期徒刑2年確定，於108年12月19日縮短刑期假釋出監，並於109年7月30日假釋期滿，雖被告乙○○有因109年4月7日涉犯加重竊盜犯嫌（被告乙○○於偵查中係否認犯行）而經臺灣屏東地方檢察署檢察官以110年度偵緝字第479號案件提起公訴，然前開假釋「迄今」均未經撤銷，而應視為執行完畢乙情，有被告乙○○最新之臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐。是被告乙○○確實構成累犯且應依累犯規定加重其刑。綜上所述，原判決對被告乙○○「未論以累犯」及「未據以依累犯規定加重其刑」部分，認事用法尚嫌未洽等語。
㈢被告丙○○上訴意旨略以：檢察官未曾提出被告丙○○構成累犯
事實之證據並指出證明方法，原審亦未踐行調查、辯論程序，被告丙○○無從論以累犯並加重其刑。又被告丙○○部分前案係施用毒品罪，與本案罪質不同，而被告丙○○另販賣毒品前案距離本案已7年，且前案係被告丙○○自首，販賣對象僅1人，價金僅500元，數量極少，難認被告丙○○有何特別惡性，對刑罰之反應力顯然薄弱之情形，是原審認被告丙○○係累犯並加重其刑，自有違誤。又被告丙○○於110年12月14日經警持搜索票及拘票逮捕後，即向員警供出其毒品來源係向被告乙○○購買，同日積極配合員警實施誘捕偵查並查獲被告乙○○之犯行，是以本案應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。末被告丙○○坦承犯行，並積極配合檢警查緝毒品來源上游，犯後態度良好，節省司法資源，且被告丙○○交易對象僅1人，數量及金額不多，被告丙○○僅係朋友間互通有無之交易，要難與大中盤之毒梟相提並論，被告丙○○並有正當工作，客觀上尚足引起一般人之同情，應有情輕法重之情形，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。㈣經查：被告乙○○、丙○○是否構成累犯及應否加重其刑部分：
⒈按刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此為檢察官就被告有罪事實應負實質舉證責任之概括性規定，非謂除有罪事實之外，其他即可不必負舉證責任。此一舉證責任之範圍，除犯罪構成事實（包括屬於犯罪構成要件要素之時間、地點、手段、身分、機會或行為時之特別情狀等事實）、違法性、有責性及處罰條件等事實外，尚包括刑罰加重事實之存在及減輕或免除事實之不存在。累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。又依司法院釋字第775號解釋理由書所稱：法院審判時應先由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實，指出證明方法等旨，申明除檢察官應就被告加重其刑之事實負舉證責任外，檢察官基於刑事訴訟法第2條之客觀注意義務規定，主張被告有減輕或免除其刑之事實，或否認被告主張有減輕或免除其刑之事實，關於此等事實之存否，均應指出證明之方法。故法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。上述判決已變更實務一向認為累犯前科事實與法律效果均應由法院依職權調查之法律見解，且認為前科事實作為累犯處斷刑或宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價已然充足，並不會將之作為宣告刑裁量之事由，即使累犯失其負面評價之機會。是原審將構成被告為累犯之前科資料，於檢察官若未主張或具體指出證明方法，因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，改於科刑資料中以自由證明之方式調查而為量刑因子之一，難認為違法。此亦與刑事訴訟法相關證據法則無違。
⒉另按構成累犯之前科事實存在與否，雖與被告是否有罪無關
，但係作為刑之應否為類型性之加重事實，實質上屬於「準犯罪構成事實」，對被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性，應由檢察官負主張及實質舉證責任，已如前述。衡諸現行刑事訴訟法，雖採行改良式當事人進行主義，但關於起訴方式，仍採取書面及卷證併送制度，而構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。又證據以其是否由其他證據而生，可區分為原始證據及派生證據。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院刑事判決111年度台上字第3143號判決參照）。
⒊經查：被告乙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地
方法院以107年度訴字第628號判決判處有期徒刑2年確定，於108年12月19日縮短刑期假釋出監，並於109年7月30日假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，為累犯，並依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告乙○○於前案執行完畢後，未生警惕，故意再為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及被告乙○○所侵害之法益，予以加重最低本刑均無罪刑不相當之情事，本應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。且檢察官於起訴書已記載被告乙○○所犯之罪應成立累犯，以及應依累犯規定加重其刑之旨；於原審審理時，審判長問：對被告全國前案紀錄表有何意見時，檢察官答：沒意見等語(見原審卷第312頁)，於本院進行科刑辯論時，已就前階段被告乙○○構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法（見本院卷第188頁）。惟揆諸最高法院前揭判決意旨，原判決於「論罪科刑」欄已敘明將被告乙○○之「素行」列入刑法第57條第5款犯罪行為人之品行之審酌事項（見原審判決第6頁第24至31行、第7頁第1至2行、第9頁第21至22行），對被告乙○○所應負擔之罪責已予以充分評價，而原審判決綜合刑法第57條各款予以考量所為之量刑，亦未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，更無違反比例、平等原則之情形，難遽謂原判決之量刑有何違法或不當，原審於決定被告乙○○刑期長短時既就被告乙○○前科素行具體予以審酌，且適度反映於原判決之量刑上，並非全然固守法定最低本刑而未予加重，此一量刑結論幾與本案適用累犯規定予以加重其刑無異。是以原判決就此部分累犯規定之適用雖有瑕疵，惟與判決認定之犯罪事實及量刑結論均不生影響，基於無害瑕疵審查原則，即不構成撤銷原判決之理由，故檢察官此部分上訴為無理由。
⒋另查：被告丙○○前因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地
方法院以108年度中簡字第1496號、108年度簡字第1525號判決分別判處有期徒刑2月、6月確定，嗣經臺灣臺中地方法院以109年度聲字第1626號裁定定應執行有期徒刑7月確定，於110年5月18日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前揭有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯。且檢察官於起訴書已記載被告丙○○所犯之罪應成立累犯，以及應依累犯規定加重其刑之旨；於原審審理時，審判長問：對被告全國前案紀錄表有何意見時，檢察官答：沒意見等語(見原審卷第312頁)，於本院進行科刑辯論時，已就前階段被告丙○○構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法（見本院卷第188頁），並經原審及本院踐行調查、辯論程序（見原審卷第315頁，本院卷第188至189頁），被告丙○○認檢察官未曾提出被告丙○○構成累犯事實之證據並指出證明方法，原審未踐行調查、辯論程序等語，礙難採信。本院審酌被告丙○○所犯前案數罪，與本案犯罪雖不具有相同或類似之性質，惟依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量被告丙○○前案經入監執行後，仍未能戒慎其行，於前案執行完畢未滿6月，即再犯本案犯行，且屬故意犯罪，足見前案之徒刑執行成效不彰，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，且綜核全案情節，本案縱依刑法第47條第1項規定加重法定最低本刑，亦無其所受刑罰超過所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之罪刑不相當情形，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告丙○○以其本案所犯各罪與前案施用毒品案件之性質不同，無適用累犯加重其刑之必要云云，然依刑法第47條規定，凡受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，本不以前後所犯係同質性犯罪為限（最高法院111年度台上字第3933號判決意旨參照），本院依累犯規定予以加重其刑，係依職權就本件個案具體情狀裁量之結果，顯與前述解釋意旨並無違背。被告丙○○上開所認，無可採認。
㈤至臺灣臺中地方檢察署固以112年5月26日中檢介殷111偵1245
字第11290580070號函覆稱：本署確有因被告丙○○供述毒品來源而查獲其他正犯即同案被告乙○○之情形（見本院卷第147頁），另臺中市政府警察局第五分局亦以112年6月6日中市警五分偵字第1120027896號函及檢附職務報告函覆稱：被告丙○○供出其毒品來源為被告乙○○，並配合實施誘捕偵查因而查獲等語（見本院卷第149至151頁）。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。被告所供毒品來源倘與本案起訴犯行無關，自與上開減輕或免除其刑之規定不合（最高法院111年度台上字第4615號判決意旨參照）。且按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行間有直接關聯者；所謂「因而查獲其他正犯或共犯」，須偵查機關或偵查輔助機關因被告供出毒品來源，而知悉並據以確實查獲其人、其犯行者，始屬之。非謂凡有指認毒品來源者，即得依上開規定予以減刑（最高法院111年度台上字第4985號判決意旨參照）。被告丙○○所供毒品來源乙○○之販賣毒品時間為110年12月14日，時序在被告丙○○於110年11月28日販賣毒品予彭振坤之後，二者顯未具有先後且相當之因果關係，是乙○○被查獲之犯行即110年12月14日販賣毒品之犯行與被告丙○○於110年11月28日所犯本案犯行無關，雖被告丙○○於另案即同案被告乙○○所犯如附表一編號3所示犯行供出毒品來源，然此尚屬其於另案向同案被告乙○○所購買第二級毒品甲基安非他命之來源，自與其如附表一編號1所示之本案販賣第二級毒品之犯行無涉，尚無從於本案認定被告丙○○已供出毒品來源，自難獲邀上開減免其刑之寬典，臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察局第五分局前開函覆，顯有誤會，自不足為被告丙○○有利之認定。從而，被告丙○○此部分上訴意旨，亦無理由。
㈥按量刑屬法院自由裁量職權，應受比例原則等法則之拘束，
並非可恣意為之，致礙及公平正義維護，且必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，亦即就全部犯罪情狀予以審酌，認為在客觀上有足以引起社會上一般人之同情而顯可憫恕者，始有其適用。如別有法定減輕事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。本件被告丙○○所為係犯販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為10年以上有期徒刑，應先依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑依法不得加重部分除外）；又被告丙○○於偵查、法院審理中，均自白犯罪，而應再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加重後（法定本刑無期徒刑依法不得加重部分除外）再減輕其刑，本案經予先加後減計算後，其法定最輕本刑為有期徒刑5年1月，被告丙○○依前述減刑規定後可得量處之刑罰範圍為有期徒刑5年1月以上，並無刑罰過苛之虞，且原審亦已說明不再依刑法第59條規定，酌量減輕其刑之理由，尚無違誤。本院再衡酌被告丙○○所為販賣第二級毒品之犯行，可能嚴重戕害施用者之健康，且影響社會治安，故立法者立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題；而有鑑於國內毒品氾濫日趨嚴重，毒品危害防制條例於109年1月15日修正，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，參諸其修正理由「依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑。」，已明白揭櫫修正目的乃為遏阻第二級毒品之製造、運輸、販賣犯罪及擴散。準此，倘再遽予憫恕被告而減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，無法達前開修正理由所欲遏阻販賣第二級毒品犯罪及擴散而修法提高刑度之一般預防目的。被告丙○○為成年人，自應知販賣毒品之危害，竟不顧販賣毒品對社會、國人之不良影響，可能使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，其犯罪情節，自難認有何足堪憫恕之情，尚無適用刑法第59條規定酌減之餘地；另被告丙○○所犯之轉讓禁藥罪，法定最輕本刑為2月以上有期徒刑，亦無刑罰過苛之虞，從而，被告丙○○上訴意旨請求再依刑法第59條規定減輕其刑，並無可採。㈦末按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量
，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法。原判決就被告丙○○所犯上開犯行，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，即無偏執一端，致明顯失出失入情形，自無被告丙○○上訴所指過重之情形。且本案被告丙○○所犯如附表一編號1所示之販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑10年，被告丙○○在符合累犯而應加重（法定本刑無期徒刑依法不得加重部分除外）及偵審自白而應減輕並先加後減之情形下，原審就此部分僅量處有期徒刑5年3月，縱將被告丙○○另案供出毒品來源為同案被告乙○○之犯後態度量刑因子考量在內，原審亦屬從低度量刑，而無過重之虞，是被告丙○○提起上訴認原審量刑過重，並無理由。
㈧綜上所述，檢察官及被告丙○○僅就原判決之刑提起一部上訴
。本案經核原審針對被告乙○○部分累犯加重刑度與否所為認事用法雖略有微暇，但尚不構成撤銷之理由，量刑亦均屬妥適，應予維持。被告丙○○上訴仍執前詞，請求適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減刑，另請求累犯不予加重及從輕量刑等；檢察官以被告乙○○應依累犯規定加重其刑，而指摘原審判決不當，均為無理由，應予駁回。
四、被告2人經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不代其陳述，逕以一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371、368條，判決如主文。
本案經檢察官廖聖民提起公訴，檢察官黃元亨提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國112年7月25日
刑事第五庭審判長法官張智雄
法官陳鈴香法官游秀雯以上正本證明與原本無異。乙○○施用第二級毒品部分不得上訴。其餘部分得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國112年7月25日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一編號行為人購毒者交易時間、地點交易毒品種類及金額（新臺幣）交易情形1丙○○彭振坤110年11月28日20時36分許甲基安非他命1包彭振坤於110年11月28日20時36分許前某時，以LINE通訊軟體與暱稱「丙○○（Quentin）」之丙○○聯絡，雙方約定進行毒品交易後，丙○○旋於左列時間，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往左列地點與彭振坤碰面，由丙○○販賣並交付價值3,500元之甲基安非他命予彭振坤，再與彭振坤步行至臺中市○○區○○路○段00號全家超商內之自動櫃員機，由彭振坤自其名下元大銀行帳戶（帳號詳卷）提款後，將款項交予在場等候之丙○○，而完成交易。臺中市南屯區五權五街與東興路二段路口3,500元2乙○○丙○○110年12月11日18時45分許甲基安非他命1包（重量約1錢）丙○○於110年12月11日10時48分許，以Grindr交友軟體與暱稱「再冷，也不能他人鮮血暖自己」之乙○○聯絡，雙方約定進行毒品交易，並於左列時間，前往左列約定地點碰面後，即由乙○○販賣並交付價值8,000元之甲基安非他命予丙○○，而價金8,000元已由丙○○先於110年12月11日18時35分許匯入乙○○之中華郵政帳戶（帳號詳卷）中。臺中市○區○○○路○段00號臺中捷運大慶站8,000元3乙○○丙○○110年12月14日20時許甲基安非他命1包（重量約1錢）警方因查緝丙○○違反毒品危害防制條例案件，而依據丙○○所供述之毒品來源，由丙○○配合警方於110年12月14日14時1分許起，傳送LINE訊息予乙○○，佯裝欲向乙○○購買甲基安非他命，並約定於左列地點進行交易。嗣於同日20時許，乙○○依約前往上開地點，旋遭現場等候之員警表明身分當場逮捕，因而未遂。臺中市○區○○○路○段00號臺中捷運大慶站9,000元附表二編號行為人受轉讓對象轉讓時間、地點轉讓毒品種類及金額（新臺幣）轉讓情形1丙○○彭振坤110年11月27日10時44分許後某時甲基安非他命1包（價值不詳，僅供施用1次之量）彭振坤於110年11月27日10時6分許，以LINE通訊軟體與暱稱「丙○○（Quentin）」之丙○○聯絡，雙方於左列時間、地點見面後，丙○○當場將左列之甲基安非他命無償轉讓予彭振坤供其施用（無證據證明轉讓之甲基安非他命純質淨重達10公克以上）。臺中市○區○○○○路000號14樓之5附表三編號犯罪事實所犯之罪、所處之刑及沒收1附表一編號1丙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月，扣案如附表五編號1至4所示之物沒收銷燬。扣案如附表五編號8至10之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2附表一編號2乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表四編號16至19、21之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3附表一編號3乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年肆月，扣案如附表四編號1至9所示之物沒收銷燬。扣案如附表四編號16至19、21之物均沒收。4附表二編號1丙○○犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑參月。5犯罪事實⒈乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表四編號品名數量備註1甲基安非他命1包毛重：18.84公克2甲基安非他命1包毛重：12.01公克3甲基安非他命1包毛重：9.7公克4甲基安非他命1包毛重：1.25公克5甲基安非他命1包毛重：9.21公克6甲基安非他命1包毛重：1.25公克7甲基安非他命1包毛重：2.54公克8甲基安非他命1包毛重：0.9公克9甲基安非他命1包毛重：0.33公克10G水1瓶含瓶重：20.98公克（液態搖頭丸）11G水1瓶含瓶重：15.58公克（液態搖頭丸）12G水1瓶含瓶重：10.7公克（液態搖頭丸）13G水1瓶含瓶重：15.91公克（液態搖頭丸）14安非他命吸食器1組已使用，內有殘渣15安非他命玻璃球5個已使用，內有殘渣16藥鏟9支17夾子1支18電子磅秤1台19分裝袋1批20針筒1支尚未使用21OPPO手機1支內含SIM卡1張IMEI1：000000000000000IMEI2：000000000000000門號：0000-00000022OPPO手機1支內含SIM卡2張IMEI1：000000000000000IMEI2：000000000000000門號：0000-000000、0000-000000附表五編號品名數量備註1甲基安非他命1包毛重：0.68公克2甲基安非他命1包毛重：0.25公克3甲基安非他命1包毛重：0.58公克4甲基安非他命1包毛重：0.64公克5搖頭丸半顆毛重：0.42公克6安非他命吸食器2組已使用，內有殘渣7安非他命玻璃球2個已使用，內有殘渣8電子磅秤1台9分裝袋1批10三星手機1支內含SIM卡1張IMEI1：000000000000000IMEI2：000000000000000門號：0000-00000011NOKIA手機1支內含SIM卡1張IMEI:00000000000000000000門號：0000-000000