裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上更一字第33號刑事判決
裁判日期：民國110年04月20日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上更一字第33號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告謝宥宏上列上訴人因被告加重詐欺案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度訴字第128號中華民國108年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第4445號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於起訴書附表編號1所示加重詐欺部分諭知公訴不受理部分撤銷，發回臺灣苗栗地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國107年間加入真實姓名年籍不詳之人所組成具有持續性，牟利性之不法詐欺集團組織，其擔任監看車手、收取車手所領得詐騙款項之工作，並約定以車手所提獲之詐騙款項之0.5%作為報酬。被告、少年陳○諺、真實姓名年籍不詳之人，及前述電信分流分工之詐騙集團成員，基於3人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，先由該電信流分工之詐騙集團成員以網站購物誤設定分期等節之詐騙方式，致甲○○陷於錯誤，而於107年7月24日20時52分許起（起訴書誤載為107年7月25日12時35分)陸續匯款新臺幣（下同）29,989元、15萬元、29,985元至人頭帳戶內，再由被告、少年陳○諺、真實姓名年籍不詳之人3人，共同於1
07年7月25日17時11分、12分，前往苗栗縣○○市○○路0段0
00號全家便利商店，提領被害人遭詐騙之款項，提領人於提獲後，款項全數交給被告，再由被告轉交上手。嗣經警調閱現場監視器，始循線查悉上情，因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上犯詐欺取財罪嫌等語。
二、原審判決意旨略以：本案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官於10
8年2月13日以該署107年度偵字第4445號起訴書提起公訴，並於同年4月1日繫屬臺灣苗栗地方法院。而被告參與本案詐欺集團犯罪組織之同一犯罪事實，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官於同年1月2日以該署107年度偵字第22633號起訴書提起公訴，並於同年1月15日繫屬臺灣臺北地方法院以108年度訴字第64號案件（下稱前案）審理中。又被告於
107年7月25日之加重詐欺犯行，係其加入詐欺集團後之首次犯行，與前案起訴之參與犯罪組織，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為前案起訴效力所及，而依刑事訴訟法第303條第7款規定，就被告涉犯起訴書附表編號1所示加重詐欺部分，諭知公訴不受理。
三、檢察官上訴意旨略以：㈠臺灣臺北地方檢察署起訴被告參與詐欺集團犯罪組織，始自107年9月2日起，而本件被告參與詐欺集團犯罪組織自同年7月24日起即已開始，是以依最高法院107年度台上字第1066號判決意旨，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，亦即應以本件起訴書附表編號1部分為首次犯行而論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，原審以同一被告而不同被害人之案件，認臺灣臺北地方法院繫屬在先，而諭知本件不受理，容有誤會。㈡按刑法廢除牽連犯、連續犯之規定後，為免對被告犯罪行為有過度或重複評價之虞，始有擴大想像競合犯之議，然被告參與犯罪組織之行為與參與後是否參加組織活動乃至犯罪，其間並無必然關係，參與犯罪組織在處罰參加之行為，與被告事後參加組織犯罪行為分屬二事，且被告參加犯罪組織當時，就具體犯罪計畫尚未成形，故參與犯罪組織與事後之犯罪行為予以分論併罰，對被告而言並無重複或過度評價之疑慮。再按犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。犯罪組織存在，法律所保護之法益，即有受侵害之危險，自有排除及預防之必要。組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第3條第1項及第2項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立（司法院釋字第556號解釋暨理由書參照）。
同理，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，亦不以組織是否已經從事犯罪活動為必要。質言之，犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，之於組織之犯罪活動，乃別為二事，故將操縱、主持或參與犯罪組織，與嗣後所從事之犯罪行為分論併罰（臺灣高等法院107年度上訴字第22號、106年度上訴字第3284號判決意旨可參），是以被告所犯加重詐欺取財與組織犯罪防制條例間，是否無法存在併罰關係？仍有爭議而應予以釐清。㈢綜上所陳，原判決尚非妥適，請撤銷原判決更為適當合法之判決等語。
四、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院；又對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第369條第1項、第
372條定有明文。
五、經查：㈠刑法的任務在於保護法益，應避免對同一法益之侵害為雙重
保護（過度評價），或對法益之侵害未予充分保護（評價不足）。參與犯罪組織為繼續犯，僅侵害一社會法益。詐欺數被害人，則係侵害數財產法益。行為人為實行數次加重詐欺而參與詐欺集團犯罪組織，並於參與詐欺集團犯罪組織之行為繼續中，為數次加重詐欺，因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，且行為人參與犯罪組織之行為與數次加重詐欺行為均有部分合致，為免過度評價或評價不足，法院僅應擇一加重詐欺罪與參與犯罪組織罪論以想像競合犯，再與其餘加重詐欺罪併罰。
㈡行為人數次加重詐欺可能先後被發覺、起訴而繫屬於法院，
倘堅持實體法上僅能擇事實上首次（著手最早）加重詐欺罪與參與犯罪組織罪論以想像競合犯，因何者為事實上首次加重詐欺，可能隨著手更早之加重詐欺陸續被發覺而變動，則何部分加重詐欺為起訴效力所及而屬審判範圍，將處於不確定狀態，並造成非事實上首次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪論以想像競合犯之判決確定後，既判力擴及於事實上首次加重詐欺犯行之困境。基於審判安定性及程序法與實體法之平衡，應認先繫屬於法院（前案）之加重詐欺縱非事實上之首次加重詐欺，法院只要擇該案首次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪，論以想像競合犯，即為適法。且前案參與犯罪組織罪既無從割裂再與後繫屬於法院（後案）之事實上首次加重詐欺罪論以想像競合犯，訴訟法上亦不能認係同一案件。故後案不能以事實上首次加重詐欺為前案（尚未確定）參與犯罪組織起訴效力所及，屬同一案件，依刑事訴訟法第303條第
2款或第8條前段、第303條第7款規定，諭知公訴不受理，而應就事實上首次加重詐欺單獨論罪。
㈢原判決謂本案經臺灣苗栗地方檢察署檢察官於108年2月13
日以該署107年度偵字第4445號起訴書提起公訴，並於同年
4月1日繫屬臺灣苗栗地方法院；而被告參與本案詐欺集團犯罪組織之同一犯罪事實，業經臺灣臺北地方檢察署檢察官於108年1月2日以該署107年度偵字第22633號起訴書提起公訴，並於同年1月15日繫屬臺灣臺北地方法院以108年度訴字第64號案件（下稱前案）審理中。又被告於107年7月25日之加重詐欺犯行，係其加入詐欺集團後之首次犯行，與前案起訴之參與犯罪組織，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為前案起訴效力所及，而依刑事訴訟法第8條前段、第
303條第7款規定，就被告涉犯起訴書附表編號1所示加重詐欺部分，諭知公訴不受理。然查，被告如起訴書附表編號
1所示之加重詐欺縱為事實上之首次加重詐欺，且被告參與犯罪組織部分先繫屬於臺灣臺北地方法院，惟依上開說明，原審仍應就起訴書附表編號1所示加重詐欺單獨論罪，是以原審諭知公訴不受理，於法即有未合。檢察官上訴意旨就此指摘原審就此部分加重詐欺取財判決不當，為有理由，自應由本院將原審法院關於此部分諭知公訴不受理之判決予以撤銷，且為顧及審級利益及檢察官公訴權益之正當行使，發回原審法院更為適法裁判，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國110年4月20日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官吳進發法官石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳儷文中華民國110年4月20日