裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2356號刑事裁定
裁判日期：民國109年03月12日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定108年度上訴字第2356號上訴人即被告 謝宥宏 上列上訴人因加重詐欺等案件，不服本院108年度上訴字第2356號中華民國108年12月12日第二審判決（原審案號：臺灣苗栗地方法院108年度訴字第128號；起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第4445號），提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人即被告謝宥宏（下稱被告）上訴意旨略以：
（一）被告因涉犯加重詐欺等案件，經臺灣高等法院臺中分院以108年度上訴字第2356號判決認被告有罪，惟該判決認事用法均有違誤，被告誠難甘服，且因不諳律法，致逾期始提出本案之上訴理由，固得駁回（刑事訴訟法第384條規定）。然依最高法院71年台上字第1036號、53年台上字第1220號等判例見解，謂：「第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提出上訴後10日內，補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前固仍得提出上訴理由書狀…。」可知，本案於二審判決後將該案卷送交鈞院審理，始提出本案上訴理由狀，仍為法所允許。為此，爰依刑事訴訟法第386條規定，補提上訴理由狀，合先敘明。
（二）本案起訴書之附表編號2至7、9等7罪，與另案（臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22633號）之起訴事實，均係被告於107年間加入上開詐欺集團後所為之參與犯罪組織，其目的係為施用詐術，使被害人陷於錯誤而交付財物，兩者間具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應為前案即臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第22633號起訴效力所及。遑論被告僅為一參與犯罪組織之繼續中，而於同日先、後加重詐欺數人財物，即為行為之繼續，而屬單純一罪，故對此部分之事實，依現行刑事訴訟法第8條得競合管轄之情形，並無規定如有「首次之案件」與「非首次之案件」併存時，即不符合同一案件，得自為審判。由此可見，原判決顯未注意及此，僅將起訴書附表編號1、8部分（即對 趙元忠 與 吳崧 二人詐欺部分）分別為不受理與免訴判決，而將同日先、後加重詐欺數人，如起訴書附表編號2至7、9等7件犯行，留置於本案分論併罰，是其認事用法，於法顯有未合。
（三）本案判決既有刑事訴訟法第378條之違誤及有違一事不再理原則，係屬無效之判決，爰依同法第375條第1項、第386條第1、2項提起上訴，請求鈞院撤銷原判決，另為適當之判決等語。
二、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，此為修正前即109年1月15日修正公布，同年月17日生效施行前之刑事訴訟法第349條前段所明定。次按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第384條前段亦有明文。再按前揭日修正公布之刑事訴訟法第349條前段固規定「上訴期間為20日」，惟依109年1月15日增訂公布之刑事訴訟法施行法第7條之12第3項規定：上訴期間於108年12月17日修正通過之刑事訴訟法施行時，依修正前之規定尚未屆滿者，適用修正後第349條之規定。是依其反面解釋，若上開修正通過之刑事訴訟法第349條規定於000年0月00日生效施行時，依修正前之刑事訴訟法第349條前段規定，上訴期間（即送達判決後10日）已屆滿者，則上訴期間之計算，仍應適用修正前之刑事訴訟法第349條前段規定，即上訴期間為10日。本件被告提起上訴，依修正前刑事訴訟法第349條前段規定之上訴期間計算，其上訴期間屆滿日為「108年12月30日」（詳如後述），顯於上開修正通過之刑事訴訟法第349條前段規定於000年0月00日生效施行前已屆滿，故本件上訴期間之計算，仍應適用修正「前」之刑事訴訟法第349條前段規定，為送達判決後10日，合先敘明。又按在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，亦為刑事訴訟法第351條第1項所明定。再按監所與法院間無在途期間可言，是上訴人在監獄或看守所，如向該監所長官提出上訴書狀，因不生扣除在途期間之問題，必須在上訴期間內提出，始可視為上訴期間內之上訴，如逾期始向監所長官提出，即屬上訴逾期（最高法院102年度台抗字第95號裁定意旨參照）。末按期間之計算，依民法之規定、於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，刑事訴訟法第65條、民法第122條分別定有明文。
三、經查：被告因犯加重詐欺等案件，經本院於108年12月12日以108年度上訴字第2356號判決後，該判決正本已於108年12月19日送達法務部矯正署雲林第二監獄，由被告親自簽名按捺指印收受，有本院送達證書乙份在卷可稽（參本院卷第17
5頁）。又被告於收受判決時係在法務部矯正署雲林第二監獄另案執行中，其不服本院前揭判決結果而向該監所長官提出上訴書狀，無庸加計在途期間，則其上訴期間，應自送達判決之翌日即108年12月20日起算10日，至108年12月30日即已屆滿（上訴期間本應至108年12月29日屆滿，但該日為星期日，故遞延至108年12月30日星期一始屆滿）。詎被告遲至109年2月7日始向監所長官提出上訴書狀，有其所遞之「刑事補提上訴理由書」狀上之法務部矯正署新竹監獄書狀收受章之戳記可憑。是被告上訴顯已逾越法定上訴期間而違背法律上之程式，且無從補正，應予駁回。至被告雖持前揭最高法院見解，而謂其所犯之本案於本院判決後將該案卷送交最高法院審理時，始提出本案上訴理由狀，仍為法所允許，為此爰依刑事訴訟法第386條規定，補提上訴理由狀云云。
惟查，前揭被告所舉之最高法院實務見解暨刑事訴訟法第38
6條規定之適用前提，須由其「本人」不服本院前開判決結果後，「先」依法於法定期間內具狀聲明提起第三審上訴後，方有刑事訴訟法第386條第1項之補提上訴狀予第三審（最高）法院之餘地，然而被告本人未先於法定期間內具狀聲明提起第三審上訴，已如前述（僅臺灣高等檢察署臺中分署檢察官於法定期間內依法就前開本院判決之「部分」提起第三審上訴），當無其前揭所舉實務見解或法律規定之適用，是被告上開所稱顯有誤會，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。中華民國109年3月12日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官黃小琴法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官賴淵瀛中華民國109年3月12日