裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年重上更(六)字第127號刑事判決
裁判日期：民國96年06月14日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度重上更(六)字第127號上訴人臺灣 臺東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
丁○○共同選任辯護人 謝維仁 律師
俞建界 律師上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺東地方法院88年度訴字第76號中華民國88年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署87年度偵字第2964、3099、3181號；88年度偵字第99、137、394號；88年度偵緝字第4號)，提起上訴，經判決後，由最高法院第6次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○、丁○○部分撤銷。
丙○○共同在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物，累犯，處有期徒刑二年。附表及附圖「墾殖及工作物」欄所列之物均沒收之。
丁○○共同在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物，處有期徒刑一年六月。附表及附圖「墾殖及工作物」欄所列之物均沒收之。
事實
一、丙○○曾於民國79年間因違反森林法等案件，經法院判處有期徒刑1年6月確定，於83年5月23日執行完畢。
二、丙○○、丁○○兄弟明知乙○自71年間起，陸續向臺東縣政府承租耕作之臺東縣○○鄉○○段第79、84、85、96、97、
98、99地號等多筆土地，係屬行政院核定之山坡地保育利用範圍之公有山坡地，不得轉租，竟於84年3月間，開始向乙○洽商讓渡上開土地，共有圖謀在公有山坡地內擅自墾殖、及設置工作物，洽談進行期間，即以預售屋銷售之方式，於84年5月22日、84年10月21日，以新臺幣（下同）320萬元、170萬元之價格出售予 張文淇 、 林榮洲 各1棟。嗣於84年11月3日，共同與乙○簽立土地讓渡書，由乙○將其承租之上開公有山坡地中之第84、85、96地號3筆土地，面積約14公頃之經營權，以每公頃170萬元，總金額2,380萬元之價格，轉讓予丙○○、丁○○。惟點交時，乙○指界錯誤，將其承租之第97地號公有山坡地一部分亦交付丙○○、丁○○使用。丙○○、丁○○旋自84年11月間起至85年3月間，共同基於犯意之聯絡，於上開第84、85、96及97地號等公有山坡地，擅自墾殖並設置工作物，蓋建如附表及附圖所列之木造房屋、涼亭、種植花木等，供買受者居住使用。其間，復於85年2月6日、85年3月8日，以350萬元、100多萬元之價格出售予 李隆榮 、 方世傑 各1棟。
三、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查被告2人對於卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院表示同意作為證據，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告丙○○、丁○○均否認上揭犯行，辯稱：伊等跟承租人乙○買土地權利，是經過乙○之同意，而使用土地蓋房子，並非無權墾殖，至多僅是超限使用土地及未作水土保持云云。
三、經查：
（一）被告2人於84年間，向乙○洽商讓渡上開公有山坡地，洽談進行期間，即以預售屋銷售之方式，於84年5月22日、84年10月21日出售予張文淇、林榮洲各1棟。84年11月3日與乙○簽立土地讓渡書，由乙○將其承租之上開公有山坡地中之第84、85、96地號3筆土地經營權，轉讓予丙○○、丁○○。惟點交時，乙○指界錯誤，將其承租之第97地號公有山坡地亦交付丙○○、丁○○使用。丙○○、丁○○旋自84年11月間起至85年3月間，於上開3筆地號及第97地號等公有山坡地墾殖並設置工作物，蓋建如附表及附圖所列之木造房屋、涼亭、種植花木等，供買受者居住使用。其間，復於85年2月6日、85年3月8日，以350萬元、100多萬元之價格出售予李隆榮、方世傑各1棟等情，業經被告2人於偵查、原審及本院供陳屬實，互核一致，且與同案被告乙○、張文淇、林榮洲、李隆榮、方世傑等於偵審中供述之情節相符；並有土地登記簿謄本3份、台東縣公有耕地租賃契約1份、土地讓渡書1份、協議書3份、承諾書3份、土地複丈成果圖1份、現場相片96幀及履勘筆錄2份等附於偵查卷可證。
（二）又依土地讓渡書之記載，乙○轉讓土地經營權予被告2人之範圍雖僅為第84、85、96地號3筆，惟本院更2審會同地政人員再度前往上開土地現場勘驗測量結果，被告等墾殖及設置工作物之土地，確實包括金山段第84、85、96、97等地號，亦有本院勘驗筆錄、現場照片10張及台東縣太麻里地政事務所92年10月24日太地所測量字第0920004148號函檢送之土地複丈成果圖在卷可憑。而被告之所以亦在第97地號土地墾殖及設置工作物，係因乙○於點交指界時，將其承租之第97地號公有山坡地亦交付丙○○、丁○○使用之故，並經證人甲○○於本院證稱明確。
（三）另被告等雖於84年11月3日與乙○簽立土地讓渡書前之84年5月22日、84年10月21日，即與張文淇、林榮洲簽訂協議書，惟協議書內容係記載共同開發土地，並非已蓋好房屋之買賣；證人乙○於偵查中亦供述：土地上的小木屋，是土地讓給被告後才蓋的等語（第2964偵查卷第47頁）；證人甲○○於本院亦證稱小木屋是約在84年12月間至85年
3月間蓋的等語，互核相符。足見被告等出售房屋予張文淇、林榮洲等人，係採預售屋銷售之方式；其等另行出售房屋予 張國慶 之方式亦同。證人張文淇於本院更1審所述：被告等係將系爭房子蓋好才賣給伊等語，與事實不符，本院不予採擇。
（四）按山坡地保育利用條例第26條第1項規定：「依本條例承租之公有山坡地，不得轉租，承租人轉租者，其轉租行為無效。．．．」。又無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利，最高法院33年度上字第506號亦著有判例。查乙○將其承租之上開公有山坡地轉租予被告等之行為既屬無效，自無權同意被告等於上開土地開發經營；被告等依法亦不得主張於上開土地上有任何權利。況證人乙○於本院更2審已證稱：「（這些地是否你賣給被告等？）我不是賣土地，只是轉讓地上物之經營權，地號是96、85、84三筆土地。」「（這些地上建築物是否你蓋的？）不是，是丁○○、丙○○蓋的。」及「（你有無同意他們蓋？）我沒有同意。」等語（本院更2卷第43頁）。依其所述，並未同意被告2人在其承租之第84、85、96地號等公有山坡地內搭蓋建築物等工作物。又該條例第9條（修正前為第10條）各款所列之「經營」或「使用」山坡地人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護，所稱「經營」或「使用」山坡地人，稽其意旨當指適法「經營」或「使用」之人而言。倘其「經營」或「使用」原即不具合法權源，自無受法律曲予保護之餘地。故同條例第35條第1項第4款規定，所稱之先擬具水土保持計劃或．．．計劃未經核定而擅自經營使用．．．云云，尤限於合法「經營」或「使用」之人，方為受規範之列，其不具上開條件之人，苟非法經營或使用，諸如墾殖或設置工作物等犯行，應逕繩以各該相當罪名，毋待深論，亦有最高法院89年度台上字第3422號判決可供參酌。本件被告等既係以非法轉租之方式，在上開公有山坡地墾殖、設置工作物，揆之上開意旨，自應逕依山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，予以處罰。
被告等所辯其等係經過乙○之同意，而使用土地蓋房子，並非無權墾殖，至多僅是超限使用土地及未作水土保持云云，無可採取。本件事證明確，被告等犯行堪以認定。
四、核被告丙○○、丁○○所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第34條第1項在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物罪。被告等行為後，山坡地保育利用條例業於87年1月7日經總統令修正第34條所規定之科刑，並於同年月9日施行，比較修正後第1項之刑度6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金之刑度，較修正前第34條第1項所定之刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元（銀元）以下之罰金為重，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前有利於被告等之行為時舊法。又檢察官起訴書就被告等擅自墾殖及設置工作物之土地雖僅指出第84、85、96等3筆土地，但經本院更2審會同地政人員再度勘驗測量結果，被告等墾殖及設置工作物之土地尚包括金山段第97地號，此部分係屬同一事實，為起訴效力所及，本院自應一併審判。被告2人間就前開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又查被告丙○○如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，依法加重其刑，並遞加之。
五、原審對被告2人論罪科刑，固非無見。惟按山坡地保育利用條例第34條第1項係刑法第320條第2項之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔性質，刑法第320條第2項之竊佔罪既以行為人具有不法利益之意圖為構成要件，則山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自墾殖罪，當亦具有不法利益之意圖為其構成要件，乃當然之解釋。最高法院87年台上字第709號、84年台上字第3674號判例及70年台上字第491號判例可資參照。原判決認被告2人所為牽連觸犯刑法第320條第2項之竊佔罪，容有未洽；又原審就被告等於第97地號土地擅自墾殖及設置工作物部分漏未一併審理亦有可議。檢察官上訴意旨指被告等尚有觸犯刑法第320條第2項之竊佔罪；被告等上訴否認犯罪，指摘原判決關於其等部分不當，雖均無可取。
惟原判決關於被告2人部分既有可議，自應撤銷改判。
爰審酌被告丙○○、丁○○受讓公有山坡地，擅自墾殖及設置工作物後高價出售，牟取暴利，且嚴重破壞國土保育，情節非輕、犯罪後態度、犯罪動機、所生損害等情狀，各量處
主文所示之刑。又附表及附圖「墾殖物及工作物」欄所列之物，應依修正前山坡地保育利用條例第34條第3項規定宣告沒收。
六、公訴意旨另以被告等向乙○購買其侵占之前揭公有山坡地，加以墾殖及設置工作物，另牽連觸犯故買贓物及竊佔等罪一節。關於被告等不構成竊佔罪，已如前述。又按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，不包括無形之權利，故單純之權利不得為侵占罪之客體。又故買贓物罪，以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始足成立；至不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，復為民法第758條所明定。查乙○向台東縣政府承租之上開土地屬國有，其管理機關為財政部國有財產局及台東縣政府，乙○未經國有財產局或台東縣政府之同意不可能將之侵占，自行移轉登記為自己或被告所有，被告等自無可能成立刑法之故買贓物罪。且乙○所享有之承租權，未經台東縣政府同意，亦不可能擅自轉租予被告等，其承租權尤不得為刑法侵占罪之客體。被告等自無犯刑法第349條第2項之故買贓物罪。其他又查無積極證據足以證明被告等有此部分之犯行，惟公訴人以此部分與被告等有罪部分有方法結果之裁判上一罪，爰不另為諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，87年1月7日修正前山坡地保育利用條例第34條第1項、第3項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條，修正前刑法第47條判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國96年6月14日附表┌─┬───────────────────────┬─────────┐││使用面積及地號│墾植物及工作物│├─┼───────────────────────┼─────────┤│1│空地面積為0.1139公頃（使用97地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤│2│為道路面積為0.1805公頃（使用97、84、96地號）│設置工作物：道路│││││├─┼───────────────────────┼─────────┤│3│為空地面積為0.2443公頃（使用97、84地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤│4│為貨櫃屋面積為0.0134公頃（使用97、84地號）│設置工作物：貨櫃屋│├─┼───────────────────────┼─────────┤│5│為空地面積為0.1791公頃（使用84地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤│6│為木屋面積為0.0217公頃（使用84地號）│設置工作物：木造房││││屋│└─┴───────────────────────┴─────────┘┌─┬───────────────────────┬─────────┐│7│為涼亭面積為0.0215公頃（使用84地號）│設置工作物：涼亭│├─┼───────────────────────┼─────────┤│8│為道路面積為0.2084公頃（使用97、84、96、85地號│設置工作物：道路│││）││├─┼───────────────────────┼─────────┤│9│為道路面積為0.0994公頃（使用97、96地號）│同右│├─┼───────────────────────┼─────────┤│10│為空地面積為0.2441公頃（使用97、96地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤│11│為木屋面積為0.0115公頃（使用97地號）│設置工作物：木造房││││屋│├─┼───────────────────────┼─────────┤│12│為木屋面積為0.0129公頃（使用97地號）│同右│└─┴───────────────────────┴─────────┘┌─┬───────────────────────┬─────────┐│13│為空地面積為0.0680公頃（使用96、97地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤│14│為木屋面積為0.0061公頃（使用96地號）│設置工作物：木造房││││屋│├─┼───────────────────────┼─────────┤│15│為空地面積為0.1803公頃（使用96地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤│16│為建築基地面積為0.0036公頃（使用96地號）│設置工作物：建築基││││地│├─┼───────────────────────┼─────────┤│17│為空地面積為0.2226公頃（使用84地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤│18│為空地面積為0.2910公頃（使用84、85地號）│同右│├─┼───────────────────────┼─────────┤│19│為貨櫃屋面積為0.0013公頃（使用84地號）│設置工作物：貨櫃屋│└─┴───────────────────────┴─────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
87年1月7日修正前山坡地保育利用條例第34條第1項、第3項：在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。