裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年重上更(四)字第24號刑事判決
裁判日期：民國94年07月07日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十四年度重上更(四)字第二十四號
上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○共同選任辯護人謝維仁律師右列上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣臺東地方法院八十八年度訴字第七十六號中華民國八十八年五月十九日第一審判決(起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十七年度偵字第二九六四、三０九九、三一八一號、八十八年度偵字第九九、一三七、三九四號、八十八年度偵緝字第四號)，提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷。
乙○○共同連續在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物，累犯，處有期徒刑貳年。附表及附圖「墾殖及工作物」欄所列之物均沒收之。
丙○○共同連續在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物，處有期徒刑壹年陸月，附表及附圖「墾殖及工作物」欄所列之物均沒收之。
事實乙○○曾於民國（下同）七十九年間因違反森林法等案件，經最高法院判處有期徒刑一年六月確定，於八十三年五月二十三日執行完畢，詎不知悛悔，因知甲○自七十一年間起，陸續向臺東縣政府承租臺東縣○○鄉○○段第七九、八四、八五、九六、九
七、九八、九九號等多筆公有土地（上開土地原係以知本山四至七區及太麻里區未登錄森林用地，原係福澤公司同意給予濫墾人甲○等三十四戶，以租地造林共同承租）係屬行政院核定之山坡地保育利用範圍之山坡地耕作，竟與其弟丙○○共同於八十四年三月間開始向甲○洽商讓渡上開土地，謀圖共同在公有山坡地內擅自墾殖、及設置工作物，於開始洽談中，即以預售屋銷售之方式出售，嗣於八十四年十一月三日，由乙○○、丙○○共同與甲○簽立土地讓渡書，將甲○承租保管之上開公有山坡地中之臺東縣○○鄉○○段第八四、八五、九六號三筆，面積近十四公頃之公有山坡地以每公頃新臺幣（下同）一百七十萬元之價格，讓渡予乙○○、丙○○，乙○○、丙○○兄弟受讓前開三筆公有山坡地後，即基於犯意之聯絡，並基於概括之犯意，先後於八十四年五月、十月、八十五年二月、三月間分別以七百萬元、三百五十萬元、一百七十五萬元及一百餘萬元之價格，出售予 張文淇 、 李隆榮 、 林榮洲 、 方世傑 ，並於八十四年十一月間在該等三筆及同段九十七號等公有山坡地擅自墾殖並設置工作物即蓋建如附表及附圖所列之木造房屋、涼亭、種植花木等供張文淇、李隆榮、林榮洲、方世傑等居住使用。
案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告丙○○否認有前揭犯罪事實，辯稱：「我跟承租人買土地權利，並不知道蓋房子有違法，因為這些都是原承租人甲○同意，也都是他指界的，我是經有權人之同意使用土地，共非無權墾殖，至多僅是超限使用土地及未作水土保持」等語。上訴人即被告乙○○則經合法傳喚未據到庭；惟查：
㈠、右揭事實業被告乙○○、丙○○迭於原審偵審中及本院前審審理中供承不諱，互核一致，且與同案被告甲○、張文淇、李隆榮、林榮洲及方世傑等於原審偵審中所述相符，並有土地登記簿謄本三份、台東縣公有耕地租賃契約、土地讓渡書各乙份、協議書三份及承諾書三份在卷可憑，復有土地複丈成果圖一份及現場相片九十六幀、偵審中之履勘筆錄各乙份等附卷可資佐證。被告乙○○、丙○○於受讓上開甲○承租之國有山坡地後，竟共同開發整地，以預售休閒木屋方式出售，並蓋建木屋，種植花木等物分別高價出售他人牟取暴利，其等在公有山坡地擅自墾殖（及設置工作物）之事證已甚明確。又被告等擅自墾殖之現場，經本院前審（更二審）依最高法院發回意旨所示，再度前往勘驗測量結果，被告等墾殖及設置工作物之土地，有金山段八四、八五、九六、九七等地號（詳細佔用情形如附表所示），有本院勘驗筆錄、現場照片十張在卷可稽，亦有台東縣太麻里地政事務所九十二年十月二十四日太地所測量字第０九二０００四一四八號函檢送之土地複丈成果圖一件在卷（本院本審卷證物袋）可憑，而各該土地均係經行政院核定公告為山坡地保育利用條例所定之山坡地，除有第九十六號、第九十七號土地之土地登記謄本在卷可稽（見八十七年度他字第二八號㈡卷）外，並有本院職務上所知悉之台灣省政府六十九年二月六日六九府農山字第一二０一六六號公告（台東縣金峰鄉全鄉均屬山坡地保育區）影本在卷可憑。
㈡、依山坡地保育利用條例第二十六條第一項規定：「依本條例承租之公有山坡地，不得轉租，承租人轉租者，其轉租行為無效。．．．」。又按無效之行為在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此項行為主張取得任何權利。最高法院三十三年度上字第五０六號著有判例可資參照。本件甲○轉租予被告等之行為既屬無效，自無同意他人開發經營之可言。因如對該山坡地有使用權或經土地所有權人，或對該山坡地占有權人以違法轉租之方式，同意他人經營，即與未經同意者同，仍應依該條例第三十四條第一項之規定加以處罰，始符該條例之立法意旨。又該條例第九條（修正前為第十條）各款所列之「經營」或「使用」山坡地人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持處理與維護，所稱「經營」或「使用」山坡地人，稽其意旨當指適法「經營」或「使用」之人而言。倘其「經營」或「使用」原即不具合法權源，自無受法律曲予保護之餘地。否則無異得以非法「經營」或「使用」而邀法律不當保障，寧亦事理之平？故同條例第三十五條第一項第四款規定，所稱之先擬具水土保持計劃或．．．計劃未經核定而擅自經營使用．．．云云，尤限於合法「經營」或「使用」之人，方為受規範之列，其不具上開條件之人，苟非法經營或使用，諸如墾殖或設置工作物等犯行，應逕繩以各該相當罪名，毋待深論，亦有最高法院八十九年度台上字第三四二二號判決意旨可供參酌。本件被告等既係以非法轉租之方式，在前揭山坡地墾殖、設置工作物，揆之上開意旨，自應逕依山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，予以處罰。被告等所辯其等係經同意使用，並非無權使用，至多僅係超限使用云云，均無可採。
㈢、被告丙○○於本審準備程序中已坦承係預售屋，八十四年三月以後甲○也委託我說他土地想要轉移一部分出去，所以預售先收錢，作為給甲○的價金，等訂約後再蓋房子等語（見本審九十四年三月十七日準備程序筆錄第五頁），參酌向被告等購買土地建造本屋之張文淇、李隆榮、林榮洲、方世傑等所購買之時間分別為八十四年五月、同年十月、及八十五年二、三月間，足見被告等丙○○所供與事實相符。至於開始整地，則係在八十四年十一月三日與甲○定立讓渡土地使用權之後，據證人丁○○於本審審理時到庭結證稱係在八十四年十一月左右。
㈣、台東縣○○鄉○○段八四、八五、九六、九七號等四筆土地，原係福澤公司同意給予濫墾人甲○等卅四戶，以租地造林共同承租知本山四至七區及太麻里區未登錄森林用地，其面積共二０二二、四五０二公頃，自七十一年六月一日起至七十四年五月一日止三年契約，其中甲○承租部分為暫編地號三十五、三十
六、三十九、四十、四十一、四十二號等六筆，其面積共二五、九九四０公頃，共同承租契約期滿後，甲○完成各別續租自七十四年六月一日至八十三年五月三十一日止（以上述暫編地號予以放租）。續租期間，於七十七年度奉省府函辦理清理測量登錄地籍，上述土地並列○○○鄉○○段，甲○原未登錄暫編地號等六筆土地承租部分涵蓋在已列入登記地籍○○○鄉○○段七十五、七十
九、八十一、八十二、八十四、八十五、九六、九七、九八、九九、一一三、
一一七、一一八地號共十二筆地號內，（其中九六、九七地號經台東縣政府於八十九年十二月廿九日予以撤銷承租），有台東縣政府九十四年三月十八日府農林字第０九四三００八三九二號函及附件在本院本審卷可稽，由上開函可知，九十七地號亦為甲○所承租之土地。但未於與被告等之讓渡契約內，列入讓渡，惟因甲○指界不明，仍為被告等佔用（如附圖一、二、三、四、八、九、
十、十一、十二、十三部分）。綜上所述，被告等前開所辯，自係諉卸刑責之詞，不足採信。事證明確，被告等犯行均足以認定。
二、核被告乙○○、丙○○所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作物罪。被告行為後，山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日經總統令修正第三十四條所規定之科刑，並於同年月九日施行，比較修正後第一項之刑度六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金之刑度較修正前第三十四條所定之刑六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元（銀元）以下之罰金為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前之舊法規定為有利於被告。又檢察官起訴書雖僅指明被告等擅自墾殖及設置工作物之土地僅有第八十四、八十五、九十六等三筆土地，但經本院前審會同地政人員再度勘驗測量結果，被告等墾殖及設置工作物之土地尚有同段第九十七地號（該地係甲○租用地，被告等向其購買承租，係由其指界，據被告等供明在卷，此部分自無竊佔之問題），已如前述，此部分係同一事實，自為起訴效力所及，本院自應一併審判。被告等於前開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等先後於八十四年十一月間、八十五年二月、三月間多次之擅自墾殖及設置工作物之犯行，係基於概括之犯意為之，應按連續犯論以一罪，並依法加重其刑，被告乙○○於七十九年間因違反森林法等案件，經最高法院判處有期徒刑一年六月確定，於八十三年五月二十三日執行完畢，有本院被告全國前科紀錄表可按，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原審據以論科，固非無見。惟按山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項之特別規定，其犯罪性質當然含有竊佔性質，刑法第三百二十條第二項之竊佔罪既以行為人具有不法利益之意圖為構成要件，則山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾植罪，當亦具有不法利益之意圖為其構成要件，乃當然之解釋。最高法院八十七年台上字第七ｏ九號、八十四年台上字第三六七四號判例及七十年台上字第四九一號判例及司法院八十年廳刑一字第五六二號函復台灣高等法院所載法律意見、法務部法(八一)檢二字第七二八號函所載研究意見可資參照。原審未察，認被告兄弟二人上開所為另犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪，並認上開二罪具有方法與結果之牽連關係應從一重在公有山坡地內擅自墾植罪處斷，經核容有未洽，又原審未及併同被告等擅自墾殖及設置工作物之第九十七號土地部分一併審理亦有可議。檢察官上訴意旨指被告等尚有觸犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，被告等上訴意旨否認犯罪，各自指摘原判決關於其等部分不當，雖均無可取。唯原判決既有可議，自應將原判決關於被告等部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丙○○受讓公有山坡地，擅自墾殖及設置工作物後高價出售，牟取暴利，且嚴重破壞國土保育，情節非輕、犯罪後態度、犯罪動機、所生損害等情狀，各量處主文所示之刑，又上開如附表及附圖「墾殖物及工作物」欄所列之物，應依修正前山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定為宣告沒收之諭知。
三、公訴意旨另以被告等向甲○購買其侵占之前揭公有山坡地，加以墾殖及設置工作物，另犯故買贓物及竊佔等罪一節，關於被告等不構成竊佔罪，已詳如前述。又按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之
他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件。所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，不包括無形之權利，故單純之權利不得為侵占罪之客體。又故買贓物罪，則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始足成立；至不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，復為民法第七百五十八條所明定。按甲○向台東縣政府承租台東縣○○鄉○○段第八四、八五、九六號之土地屬國有，其管理機關為財政部國有財產局及台東縣政府，甲○未經國有財產局或台東縣政府之同意不可能將之侵占，自行移轉登記為自己或被告所有，被告等似無可能成立刑法之故買贓物罪；而甲○所享有之承租權，未經台東縣政府同意，亦不可能擅自轉租予被告等，其承租權尤不得為刑法侵占罪之客體。
被告等自無犯刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪（參見最高法院九十二年度台上字第三四五０號判決發回意旨），其他又查無積極證據足以證明被告等有此部分之犯罪，被告等此部分之犯罪即屬不能證明，因檢察官係以此部分與前開論罪部分有方法結果之牽連關係起訴，為裁判上一罪，爰不另為諭知無罪之判決。
四、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十四年七月七日
審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官李德霞中華民國九十四年七月七日附表┌─┬───────────────────────┬─────────┐││使用面積及地號│墾植物及工作物│├─┼───────────────────────┼─────────┤││空地面積為０．一一三九公頃（使用地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為道路面積為０．一八０五公頃（使用地號）│設置工作物：道路│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為空地面積為０．二四四三公頃（使用地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為貨櫃屋面積為０．０一三四公頃（使用地號）│設置工作物：貨櫃屋│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為空地面積為０．一七九一公頃（使用地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為木屋面積為０．０二一七公頃（使用地號）│設置工作物：木造房││││屋│└─┴───────────────────────┴─────────┘┌─┬───────────────────────┬─────────┐││為涼亭面積為０．０二一五公頃（使用地號）│設置工作物：涼亭│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為道路面積為０．二０八四公頃（使用地號│設置工作物：道路│││）││├─┼───────────────────────┼─────────┤││為道路面積為０．０九九四公頃（使用地號）│同右│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為空地面積為０．二四四一公頃（使用地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為木屋面積為０．０一一五公頃（使用地號）│設置工作物：木造房││││屋│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為木屋面積為０．０一二九公頃（使用地號）│同右│└─┴───────────────────────┴─────────┘┌─┬───────────────────────┬─────────┐││為空地面積為０．０六八０公頃（使用地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為木屋面積為０．００六一公頃（使用地號）│設置工作物：木造房││││屋│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為空地面積為０．一八０三公頃（使用地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為建築基地面積為０．００三六公頃（使用地號）│設置工作物：建築基││││地│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為空地面積為０．二二二六公頃（使用地號）│種植花木│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為空地面積為０．二九一０公頃（使用地號）│同右│├─┼───────────────────────┼─────────┤││為貨櫃屋面積為０．００一三公頃（使用地號）│設置工作物：貨櫃屋│└─┴───────────────────────┴─────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
八十七年一月七日修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項：
在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
犯本條之罪者，其墾殖物及工作物沒收之。