裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年重侵上更(三)字第57號刑事判決
裁判日期：民國103年01月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
102年度重侵上更(三)字第57號上訴人即被告 蕭忠修 選任辯護人 何永福 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院96年度訴字第778號中華民國97年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第4459號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
子○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告子○○與代號00000000號（民國00年0月出生，真實姓名詳卷附對照表，下稱甲○）係鄰居，明知甲○當時係未滿14歲之女子，於96年5月19日下午6時許，在位於○○市○區○○里○鄰○○街○○○號住處後方，見甲○與其表哥代號00000000B號（00年00月生，真實姓名詳卷附對照表，下稱乙○）在玩耍之際，竟基於違反甲○意願之方法而為性交之犯意，由後面抱起甲○並進入上開住宅後方，強行脫掉甲○之內褲，以手插入甲○之性器，強制性交得逞，經乙○聽見甲○之哭聲後，進入上開住宅後方，撞見被告子○○以手插入甲○之性器，被告子○○始將甲○放開。嗣於同日下午6時30分許，經甲○之母代號00000000A號（真實姓名年籍詳卷附對照表，下稱A1）替甲○洗澡之際，甲○直說性器很痛很痛，由A1女詢問下，甲○始說出上情。案經A1女提起告訴。檢察官因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌。
貳、證據能力㈠辯護人對於檢察官所舉A1、乙○之警詢筆錄，為被告以外之
人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。本院認為A1、乙○業經檢察官、原審、及本院前審傳喚作證，其中A1之證詞與警詢筆錄所載並無不一致之處，其警詢筆錄即不符合同法第159條之2規定「為證明犯罪事實之存否所必要」之要件；乙○之證詞雖與警詢筆錄呈部分不一致之情形（如乙○如何得知「 阿伯 」即為被告，被告名字即為子○○等），惟依嘉義市政府警察局第二分局函復本院表示，該次詢問並無相關錄音、或錄影帶可以提供，此有該局102年4月11日嘉市警二偵字第0000000000號函文附卷可參（本院更二卷第62頁，以下卷號及頁碼均以字軌簡稱及阿拉伯數字代之）。在無從勘驗乙○於警詢時之客觀外部情況及其所述實際內容，上開警詢筆錄即難認具刑事訴訟法第159條之2「較可信之特別情況」，自亦不符該條傳聞例外之規定。則上述筆錄依同法第159條第1項之規定，當認其乃傳聞證據，不具證據能力。然該等筆錄雖不得作為認定被告犯罪事實之實質證據，惟可作為爭執證人證述憑信性或證明力之證據，用以減弱實質證據證明力之彈劾證據（最高法院100年度臺上字第1731號裁判要旨參照）。至A1證詞中所述關於單純轉述甲○陳述被告涉嫌之犯罪事實部分，並非其親眼見聞，性質上屬傳聞證據，且無傳聞例外規定之適用，此部分亦無證據能力（最高法院101年度臺上字第5126號判決意旨參照），併予敘明。
㈡甲○之警詢筆錄部分，經本院前審調取甲○於警詢之錄影（
音）光碟，並當庭勘驗甲○警詢時整個過程無誤，製有勘驗之逐字筆錄在卷可參（更二67至86）。依該勘驗內容可見，甲○警詢筆錄之記載顯然缺漏甚多，再依刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項、第100條之2等規定及其立法意旨，可認警詢筆錄之記載與受詢問人之陳述有不一致時，當以錄影（音）內容為準，警詢筆錄不一致部分，不得作為證據。上述規定之文義雖記載受詢問人為被告，然依直接審理主義之刑事訴訟法原理原則觀之，錄影（音）光碟以電腦數位方式紀錄甲○陳述內容再予播放重現，較諸詢問人於聽聞甲○陳述後，再整理轉成文字謄出筆錄之證據方法，更為接近原始證據，是依前述直接審理原則，甲○之陳述內容，當以本院勘驗時逐字筆錄為準，警詢筆錄與勘驗筆錄不符部分，當不能作為證據。
㈢本案其餘被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告
、辯護人均同意作為證據使用，或未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據使用（更三56），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，該等證據均具證據能力。
參、【法則】犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第154條第
2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。即謂，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例參照）。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例參照）。
肆、【爭點】檢察官認被告子○○犯本案犯行，無非係以證人甲○、A1、
乙、證人 高鎮岳 之證述、嘉義基督教醫院出具甲○之疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局96年11月
2日刑醫字第0000000000號鑑驗書等為其論據。被告固坦承與甲○為鄰居，且知悉其係未滿14歲之人，惟矢口否認有何犯行，辯稱：案發當時其在家準備吃晚餐，並未看到甲○與乙○在住家後方玩耍，其並未抱甲○，亦未伸手進甲○私處等語。辯護人則為被告辯護意旨略以：㈠甲○於第1次警詢中指訴伸手碰其下體的阿伯為「拜拜的阿伯」，特徵為胖胖的、頭髮短短的、戴眼鏡，此均與被告不符，而與高鎮岳相符，又甲○於警詢所稱「大樹旁的阿伯」與「拜拜的阿伯」為同1人，甲○所稱開門進去屋內的，也應只有高鎮岳住處，非陌生之被告住處，甲○於第2次警詢之指認筆錄，經調取錄音勘驗，只有警員的自問自答而無甲○的聲音，指認的照片又無高鎮岳之照片，故第2次警詢筆錄不得為被告不利的證據，㈡乙○於原審無法指認被告或高鎮岳對甲○做不禮貌行為，又證稱「壞阿伯」頭上禿禿的、戴眼鏡，「壞阿伯」就是「拜拜的阿伯」，乙○此部分也是指證高鎮岳，至乙○稱甲○是坐著被摸，也與甲○稱其係站著被摸不一致，另原審現場勘驗時，乙○雖帶原審法官至被告住處客廳，但其後無任何表示，當不足為被告不利之認定，㈢原審勘驗時，甲○因與被告不認識，不曾進被告住處，法官要甲○進被告住處，甲○會怕是正常反應，甲○與高鎮岳認識，進到他家不會害怕，故不可以此判斷性侵者即為被告，㈣甲○內褲經鑑定後有高鎮岳之精液反應，但A1對高鎮岳均不提告，不知是何心態，高鎮岳稱案發當日A1帶甲○回家前，甲○曾去上廁所，則當時甲○尿尿的地方就會痛，怎麼當時均未表示會痛，A1女之陳述隱藏真相，應係袒護高鎮岳。綜上，本案爭點在於甲○指認被告性侵之真實性為何？有無錯誤指認被告之瑕疵？綜合其餘事證判斷，可否得出被告犯案之有罪確信？
伍、【證明力】
一、【甲○於案發時間點受有性侵】甲○歷次證述均指其於96年5月19日下午6時許，在○○市○區○○里○鄰○○街○○○號住處附近，遭1男子「阿伯」用手指由甲○屁股伸進去甲○尿尿的地方，導致其尿尿時疼痛，並告知其母親，再由其母親送醫治療（更二71、偵12、訴一94、101、更二71至83），核與A1女於證述發現甲○尿尿會痛因而送甲○就醫之情相合（偵12、更一79反、80、更三96至97），並有嘉義基督教醫院出具甲○之疑似性侵害事件驗傷診斷書（警卷證物袋內）、性侵害案件訊前訪視記錄表（警24）在卷可參，是甲○於檢察官起訴之時曾遭性侵乙節，尚無疑義。
二、【甲、乙指認性侵之「壞阿伯」是否即為被告】㈠本案甲○、乙○所指認之阿伯分別稱之「壞阿伯」、「樹下
阿伯」、「拜拜阿伯」。高鎮岳因從事神壇工作，甲○及乙○均稱呼伊為「拜拜阿伯」，此經A1、乙○及高鎮岳證述在卷（訴一108、117至118、126至127）。故「拜拜阿伯」應可特定為證人高鎮岳。再者，被告自陳因視力良好，從未戴眼鏡，核與證人即被告之妻 黃世召 、證人 吳芳旗 於原審證述相符（訴一163、158），復與嘉義基督教醫院出具卷附診斷之證明書指被告之視力不必配戴眼鏡之情相同（上訴
143），而高鎮岳則配戴眼鏡。另依被告及高鎮岳個人之照片及兩人併排而站之照片（訴一58至59）顯示，被告身高較高鎮岳高，被告頭髮茂密，高鎮岳頭髮稀疏（禿頭），此亦有原審拍攝2人之照片附卷足參，此部分可堪認定。
㈡依本院前審勘驗筆錄所示，甲○於第1次警詢時之陳述及陳
述時的動作為：（詢問人：你剛剛說，妹妹去開1個門，是開樹旁邊的門嗎？A1：還是拜拜阿伯的門？詢問人：你有看到對不對？）拜拜阿伯的門。（A1：你有在拜拜阿伯的家嗎？）點頭。（詢問人：有喔？那拜拜阿伯有沒有在家？）有。（詢問人：誰？你剛剛說有1個阿伯，手指頭伸到○○（即甲○小名）屁股跟尿尿的地方，那個阿伯是拜拜的阿伯嗎？）點頭（更二73頁反面）。依上內容，顯見甲○在警局詢問時，一開始是用「點頭」的方式表達「把手指頭伸到○○（即甲○小名）屁股跟尿尿的地方」的阿伯，就是「拜拜的阿伯」。而此「拜拜的阿伯」如前述係指家裡開設神壇之高鎮岳，並非被告。詢問人再次與甲○確認「是喔？是拜拜阿伯喔？」，A1旋即表示不對的態度，出言誘導「還是不認識的阿伯？要搞清楚喔！」詢問人再問「阿姨再問你1次，你說有1個阿伯用手指頭伸進去屁股跟尿尿的地方，那阿伯是你說的那個拜拜阿伯嗎？還是別人」，甲○聞A1之言，始改稱「別人」（更一73反至74）。既然甲○一開始表示是「拜拜的阿伯把手指頭伸到甲○屁股跟尿尿的地方」，於A1要甲○搞清楚之誘導，甲○始改稱別人，終至指認被告，堪信甲○指認被告之行為，已因受有A1不當介入，造成前後矛盾之情形。
㈢又前述「壞阿伯」、「樹下阿伯」、「拜拜阿伯」對甲○而
言是否同1人，依前述勘驗筆錄所示，甲○於第1次警詢中之陳述連同動作為：（詢問人：你認不認識拜拜的阿伯？）點頭。（詢問人：認識。樹下面門的那個阿伯，你認不認識？）點頭。（詢問人：也認識喔，那樹旁邊門的那個阿伯，跟拜拜的阿伯，是不是同一個人？）手指比1。（詢問人：
是喔？A1：1個人還是2個人？）手指比1，1個人（更二74）。由上顯見，甲○已表明「樹旁邊門的那個阿伯」跟「拜拜的阿伯」是同1人，且經過再次確認，甲○仍比出1個人的手勢。惟A1此時再度對甲○表示「拜拜阿伯與樹底下門的那個阿伯，有沒有同一個人？ 菁菁 與○○（即甲○小名）有沒有同一樣」，甲○始稱「不一樣」（更二74反面）。與先前A1介入誘導一般，A1於此又再次以不相干的「菁菁與○○（即甲○小名）是否同一樣」，誘導甲○為不一樣之回答，可見在指認之敘述過程中，倘甲○之回答指向高鎮岳，A1即出言誘導暗示甲○應變更回答內容，再讓甲○重新回答。參諸學齡前兒童，因自我判斷力薄弱，為討大人歡心，極易受大人主觀認知之誘導的影響而更易說法，可以判斷甲○當時之變更說法，極有可能遭到其母親之誤導，因而改口作出對被告不利之陳述。此不利之陳述，既與甲○最先之陳述內容完全相反，則甲○經誘導後始為不利被告之指認，其真實性誠有疑慮。
㈣至甲○所指「樹下阿伯」之樹木，依現場照片（含被告於現
場圖上標示各相關名稱）、被告提出之現場圖、A1於原審所繪現場圖所示（偵26、訴一139、199至205、更一110至
112、124至132、更三61至63反），及證人 莊天基 （案發地點里長）於原審及本院前審之證述（訴一160、更一46、47）、高鎮岳於本院前審之證述（更一76反、77）可知，案發時栽種於被告住處後門及高鎮岳家門旁之間的龍眼樹，是靠近高鎮岳住處旁，離被告住處較遠，原樹蔭覆蓋高鎮岳住處屋頂，於案發後遭高鎮岳砍除剩餘樹根。參以乙○於原審亦證稱：「拜拜阿伯」家旁邊有1顆樹（訴一109）。顯然甲○、乙○所謂「拜拜阿伯」與「樹下阿伯」指的是同1人本屬有據，可認為真。然甲○第1次警詢中一度出現「詢問人：○○（即甲○小名）妳再聽阿姨講喔，是拜拜的阿伯伸手指頭到○○（即甲○小名）的屁股跟尿尿的地方，還是樹下面門旁邊的那個阿伯？樹門裡的阿伯？」（更二74反），顯見詢問者自己都對「樹下面門旁邊的阿伯」或是「樹門裡的阿伯」用詞不準，又把「拜拜阿伯」與「樹下阿伯」區隔為兩人，混淆甲○記憶，似告知甲○「拜拜阿伯」為高鎮岳，「樹下阿伯」為被告，進而提醒甲○指認高鎮岳有誤，進而不當誘導甲○指認被告。從而，甲○嗣後指認被告之陳述，難認未受誤導而為附和性記憶陳述，其陳述過程顯有重大瑕疵，真實性自屬可疑。另甲○之第2次警詢筆錄固記載警方提供6張人頭照片在電腦螢幕上供甲○指認，甲○指認被告照片，並將指認情形拍照存證，有警詢筆錄及指認照片在卷可參（警10、21）。然經本院前審調取該份警詢錄音檔案，勘驗結果發現除警員自問自答外，毫無甲○回答聲音（更二85反）。則該份筆錄怎麼製作出來，甲○究竟怎麼回答、怎麼指認，毫無跡證可資憑判，是縱有甲○之陳述筆錄及指證照片，不能排除該部分陳述及指證又係如前警詢錄音之勘驗結果，即誤導甲○而為指認。況甲○於警詢中既然已指「拜拜阿伯」高鎮岳涉嫌性侵，惟警方所提供之指認照片，卻無高鎮岳照片在內，此部分指認更有刻意誤導之嫌，難以擔保甲○是任意指認。基此，甲○第2次警詢筆錄及指認照片，亦具明顯瑕疵，其證明被告涉案之證明力低弱。
㈤甲○於警詢之陳述，其對加害人相貌、外型之描述為「戴眼
鏡」及「頭髮短短的」、「胖胖的比爸爸高」（更二75勘驗筆錄），甲○於原審復證稱：被阿伯抱進去之前有看過他，從他家看到他，頭髮很少，頭後面光禿禿沒有長頭髮、頭髮光禿禿就像照片C（指高鎮岳）上的人（訴一98）；（問）拜拜的阿伯與壞阿伯是否是同一個人？）點頭。」（訴一
101）。由上甲○指認之特徵，核均與高鎮岳之外觀、家裡有神壇等情相合，甲○應係指認高鎮岳無誤。甲○雖於原審審判時改口稱壞阿伯沒有帶眼鏡、高高的，沒有比爸爸高，復指認被告照片（訴一97、98、103），於原審勘驗時又當場指認被告為犯嫌，否認犯嫌為高鎮岳（訴一191正反）。
然此指證之不一，極可能出自於如上有疑問之誤導指認過程，前均敘明，尚不得以其嗣後改指被告部分，逕為不利被告之認定。另甲○於警詢時曾指認被告住處後門，表示其自該處為壞阿伯抱進去，攝有照片附卷可參（警19、20），於原審勘驗現場時，甲○復指認被告住處後門（訴一191）。惟該警詢指認被告住處後門照片顯示，甲○為大人抱著指認，再依A1於本院證述，其先生在案發當晚即稱甲○指認該後門，其才帶甲○至醫院驗傷（更三97）。倘A1所述為真，可見甲○在警詢前，即已因家長介入而為指認後門，其指認之真切性如何，是否又如勘驗警詢筆錄內容所示附和A1的意思為指認，實無從排除其可能性。嗣甲○於警詢及原審勘驗現場時之指認被告住處後門，容有大人誤導指認的替代性記憶存在，不能憑認甲○係出於任意性之真切記憶而指認該處為犯罪地點。
㈥本案發生後，嘉義市社會局家暴暨性侵防治中心轉介甲○至
嘉義基督教醫院進行心理治療，經臨床心理師進行觀察探詢，認為甲○於細節之描述上有一些出入，但下面的內容卻是一致的：壞阿伯把個案抱回壞阿伯家，壞阿伯家有兩個姐姐，1個姐姐說不行，壞阿伯對那個姐姐生氣，壞阿伯把個案放在床上，壞阿伯用手摸尿尿的地方，剛開始不會痛，後來會痛，個案哭，壞阿伯用手勢叫個案不可以告訴媽媽，醫生檢查尿尿的地方很痛。此有嘉義基督教醫院97年2月22日嘉基醫字第000000000號函暨所附心理治療紀錄在卷可憑（訴一證物袋）。而高鎮岳於本院前審證稱甲○常去其住處玩，其有兩個女兒（上訴71至72），核與卷附之全戶戶籍謄本所示情形相符（上訴54至57），復有高鎮岳提出兩個女兒照片存卷為證（上訴證物袋）。高鎮岳兩個女兒年紀均較甲○為大，甲○又常至高鎮岳住處玩耍，其稱高鎮岳兩個女兒為姐姐乃正常不過之事。反觀被告家人，證人 蕭黃世召 即被告之配偶於原審證稱其與被告有4女及1子共5個小孩（訴一16
5），甲○自稱與被告家人均不認識，也無所謂「兩個姐姐」之人，是所謂兩個姐姐當指高鎮岳之女兒，絕非被告之女兒。由上心理治療紀錄觀之，甲○所指性侵之人是高鎮岳，並非被告。
㈦乙○於警詢時固指其聽到甲○哭聲，打開被告住處樹下的門
，看見被告抱著甲○，手放在甲○尿尿的地方（警16）。然其何以知悉被告名子○○、如何指認被告，於筆錄上均無蛛絲馬跡可憑。本院前審調取乙○之警詢錄音光碟，嘉義市政府警察局第二分局函文表示並無相關錄音載具可以提供，此有該局102年4月11日嘉市警二偵字第0000000000號函文附卷可參（更二62）。乙○如上之指證，即難盡信。參諸乙於原審進行第1次指認程序時（96年12月21審判筆錄），乙○指被告、高鎮岳均為性侵甲○之人（訴一56）；於原審97年3月19日審判程序時，乙○又證稱：壞阿伯胖胖的、頭上有禿禿的，有去過壞阿伯家，是拜拜阿伯帶伊去的，壞阿伯就是拜拜阿伯，（提示高鎮岳於原審拍攝之照片）是該人把妹妹帶進去房間，把妹妹帶到房子裡的阿伯是矮矮的（訴一
106至108、112）；另證稱：壞阿伯有戴眼鏡，高高的，（提示被告於原審拍攝之照片），這個阿伯有把妹妹帶到房子裡去（訴一106、112）。且乙○雖稱其有進入壞阿伯住處內，然其無法描述住處內有何物品器具，其指證屋內無大型玩具一事，亦與現場照片所示被告後門進入後，即可見在走道上有1大型玩具屋一節不符（訴一199）。可見乙○於原審指證何人欺負甲○，忽而高鎮岳、忽而被告、忽而兩人都是，前後矛盾甚大，其證稱曾看見甲○被抱進去，且跟著進入被告住處屋內，然所證目睹情形復與現場物件不合，則其是否目睹上情，實堪疑慮。於本院前審，乙○到庭已無法指認何人欺負甲○（更一122正反）。另依被告住處現場照片所示，被告住處後門打開後即為走道、廚房後門、廚房、餐廳，必須進入餐廳後左轉才能看到客廳，再往內走才為客廳、大門（訴一199至201、更三80至82）。倘乙○如警詢所述，其在後門處目睹性侵為真，則被告性侵乙○之地點應係在廚房靠近廚房後門之位置，不應是在客廳，然於原審勘驗現場時，乙○證稱甲○在被告住處裡面哭，並帶同法官進入被告住處，法官詢問乙○可否指出甲○在哪裡哭，乙○帶同法官走至被告客廳後「無表示」，之後即至被告住處後門走道上之玩具屋玩耍，此有勘驗筆錄在卷可參（訴一193）。乙○所述目擊案發經過之證詞，於此又顯矛盾不清，其證詞當不足以印證甲○所指為真之補強證據。
㈧至A1女雖指其發現甲○於尿尿時表示下體會痛，並指甲○陳
述弄痛之人即為被告云云，然此部分轉述本係傳聞，不得作為認定被告有罪之積極證據，再觀之A1於警詢所述，其指甲○陳稱「不認識的阿伯」（警13），於檢察官訊問時，A1證稱甲○陳稱「樹底下的阿伯」（偵12），於原審又證稱甲○當時使用上述兩者稱謂（訴一113），所證前後顯然不一，所謂「不認識的阿伯」云云，亦未出現在甲○警詢錄音之勘驗筆錄內，不能排除此乃A1事後自行編造之嫌疑。另依甲○、乙○於警詢之證述，其2人均稱甲○遭歹徒性侵後即自行回家（即阿嬤家，警7、16），然A1卻證稱案發當天是其至高鎮岳住處將甲○帶回家（更一79反）。對此證述之不一致，A1於本院又證稱甲○一天至高鎮岳家好幾次，她們都會自己回來（更三98）。由上足見A1所述在高鎮岳住處帶回甲○云云，又前後不符。參以A1及高鎮岳均證稱兩人熟識，A1常至高鎮岳擺設之神壇拜拜問事情，即不能排除A1之證詞具為掩飾高鎮岳而為不利被告證詞之高度可能，此由前述本院前審勘驗甲○警詢錄影之勘驗筆錄中，可見A1見甲○指證高鎮岳時，即不斷介入干擾，意圖使甲○指認被告之情，可得佐證。是A1所為甲○指證被告之證詞，當不能信。
㈨綜上，本案甲○、乙○指認被告為性侵行為人部分，及A1不利被告之證述，存有諸多瑕疵與疑問，本已難予採信。
三、【綜合其他事證，本案錯誤指認之可能性極高】㈠檢察官指提出內政部警政署刑事警察局鑑驗書，指甲○內褲
斑跡DNA-STR型別檢驗結果為混合型，不排除混有甲○與另1不明男子DNA一節，固有該局96年7月31日刑醫字第0000000000號鑑驗書在卷可參（偵34），然經原審採集被告唾液送內政部警政署刑事警察局比對，而認本案前次送檢甲○內褲斑跡DNA-STR型別為混合型，排除甲○DNA-STR型別後之其餘外來型別與被告DNA不同，可排除混有被告DNA等情，有該局96年11月2日刑醫字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（訴一42）。由上鑑定結果可見，甲○內褲混有非被告之男子DNA，已可排除前述鑑定書得為不利被告認定之證據。反而可得推認該不明男子於甲○內褲上遺留之DNA涉有重嫌。
因甲○曾指認高鎮岳為性侵之人，原審法院遂得高鎮岳同意，採其唾液送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結論認為：本案前次送檢之甲○內褲斑跡DNA-STR型別檢測結果為混合型，不排除混有甲○及高鎮岳DNA-STR型別，排除甲○型別之其餘外來型別與高鎮岳型別相符，研判該外來型別來自高鎮岳之機率較隨機人之機率高，高約2.00×10之18次方倍。此有該局97年5月26日刑醫字第0000000000號鑑驗書在卷可明（訴二42）。由此可認高鎮岳之DNA斑跡留在甲○內褲裡，則甲○指認高鎮岳，難認無據。
㈡檢察官指高鎮岳於偵查中之證述足為不利被告之認定，然其
偵查中不過證述被告為其鄰居，常看到被告站在後門欄杆往外看（偵13、14），雖形容被告舉止較一般人神祕，惟與本案案發過程毫無關聯。於原審，高鎮岳復證述其於案發當晚
7、8點左右，經由甲○祖母至其住處講述始知甲○遭性侵，在此之前，其打掃完上廁所後，準備晚餐之際，乙○跑進來一直喊，其沒聽清楚甚麼事，就一直喊妹妹，手一直比，其他的其聽不清楚（訴一132），意指案發時甲○不在其住處，是乙○先進來喊叫比手勢，之後甲○祖母進來告知甲○出事。當檢驗出甲○內褲留有高鎮岳DNA斑跡時，原審詢高鎮岳何以如此，高鎮岳即改稱有可能甲○於案發後跑至其住處，關大門聲音很大，其出來要打開大門，甲○不讓其開，其以為甲○、乙○又吵架，當時甲○要其抱起從門上的洞看外面，其還問甲○有無人在外面，甲○搖頭，放下甲○後，甲○表示要上廁所，其告知廁所位置，甲○即上廁所，之後換其上廁所，其後甲○母親至其住處，其對如上鑑驗結果並不知情云云（訴二19、20）。高鎮岳於得知甲○內褲有其DN
A斑跡後，證詞180度轉變為甲○曾至其住處做出如上種種事情，接著A1亦至其住處，其證述前後差距如此之大，當然是謊話連連，因倘甲○於案發後曾至其住處發生如上情事，其不可能於第1次證述時，絲毫未提及甲○行蹤，亦不可能於A1證述其至高鎮岳住處接甲○後，高鎮岳於原審第2次證述時，又一改先前僅甲○祖母至其住處之前詞，趕忙為A1至其住處接甲○之證述，與A1為相同之呼應。高鎮岳變易前詞乃為加重甲○、A1證述被告性侵之真實程度，方便為自己脫責之窘境相當明顯，其所證當毫無可信。
㈢於本院前審，證人高鎮岳再證稱：可能是甲○在我家上廁所
時沾到我的DNA云云（上訴72）。惟此又與其於原審所證甲○上完廁所後，其才上廁所之情前後顛倒。本院前審就上情函詢內政部警政署刑事警察局真偽，該局函覆稱：「甲○內褲斑跡之採樣位置為內褲底部生殖器官處，因該斑跡顯微鏡檢查有看見精子細胞，故研判該採樣位置之斑跡為精液斑又因該斑跡位置為內褲底部生殖器官處，又研判為精液斑，故證人高鎮岳前開證述情形可能性較低。」（上訴88）。由上鑑驗意見已可明顯判斷高鎮岳證述之虛偽。高鎮岳於本院前審再改稱：甲○可能是在上廁所時沾到其精液云云（更一14
9），更是匪夷所思，不僅與常情毫不相符，亦與甲○證述扞格不入，毫無信用度可言。至此應可認定甲○指認高鎮岳部分，有相當高程度之可靠性。本案自始至終，甲○指證性侵之人僅有1人單獨為之，就客觀證據而言，又以高鎮岳涉嫌程度最高，當不存在被告與高鎮岳共同犯案之型態，檢察官認被告犯案，應係導源於錯誤指認。追溯其根源，乃A1介入誤導甲○之程度甚深，此乃A1與高鎮岳關係良好，其自有誤導甲○指向被告而不指向高鎮岳之動機無疑。
四、【原審現場勘驗時甲之動作不足為被告犯案之認定】根據原審於97年4月9日履勘現場之勘驗筆錄所示，受命法官詢問甲○可否帶同至「壞人阿伯」住處，甲○畏縮於其母身旁，受命法官又問可否帶同至高鎮岳住處，甲○即帶同法官進入高鎮岳住處，之後審判長又問甲○是否願意帶同至被告住處，甲○表示不要，並表示會怕怕，審判長問是否願意帶同至高鎮岳住處，甲○1手拉高鎮岳手走到高鎮岳家中，自己打開大門後進入屋內，態度自然等情，固有原審勘驗筆錄在卷可參（訴一192、193）。然被告於本院前審爭執此筆錄內容所描述情狀之真實性，原審於該日履勘現場時，又未錄影保全證據，則當時客觀情狀究竟為何、甲○在場有無又受他人不當誘導暗示而為前述行為，尚無法進一步資料憑判認定。況高鎮岳於原審證稱：乙○幾乎每天到伊家，甲○也經常去，伊跟甲○家中小孩感情都很好、甲○現在（指97年3月19日）還會來找伊撒嬌，拿桌上糖果餅乾去吃，吃飯時間到了A1就會叫甲○回去（訴一127、128至130），核與A1於原審證稱：案發後甲○現在還是每天跑到高鎮岳家玩，看到高鎮岳不會害怕相符（訴一118）。亦即，甲○本與高鎮岳熟識，對被告則是陌生，原審勘驗時，甲○僅5歲多，就小孩情感而言，自是前往熟識友人家中態度自若，而進入陌生環境則惶恐、不安、畏縮、拒絕。參以，案發當時甲○僅4餘歲（見年籍資料），對於性接觸行為本屬模糊不知，對性侵行為當未如一般較為年長女子所受較為深刻之影響，此由本院前審勘驗甲○警詢之過程中，甲○尚可以與詢問員警嘻笑之情（更二83），即可得此結論，遑論該性侵行為距原審勘驗時已約1年之後，其間A1灌輸甲○「壞阿伯」為被告，甲○復幾乎每日至高鎮岳住處玩耍，與高鎮岳保持平日之密切關係，則甲○於勘驗時自然而然進高鎮岳住處，而不願進陌生之被告住處，乃其上互動之正常結果。倘執一般受性侵被害人對加害人感到畏懼不前之理論，逕套用至甲身上，而謂甲○拒絕進入被告住處即代表甲○證述性侵者即為被告，顯忽視其上甲○之意向及日常生活關係。綜上，原審此部分勘驗結果，尚存合理懷疑，不能即認甲○以如上之肢體動作推翻甲○、乙○曾證述本案性侵者為高鎮岳、甲○內褲上存留高鎮岳DNA斑跡、高鎮岳及A1均說謊等客觀情事。上開勘驗筆錄，綜合先前證據資料，不能得出被告係性侵者之確信。
五、【本案存有合理懷疑，本應為無罪諭知】綜上各情，被害人甲○指證被告之犯案情節均有重大瑕疵，告訴人A1指證被告存有為高鎮岳掩蔽之動機，乙○及高鎮岳之證述均不能除去該等瑕疵，或為被害人、告訴人證述為可信之補強證據，客觀證據又顯示被害人及乙○之指認存有高度之錯誤可能性，本案犯罪事實具合理懷疑，當不能得有罪確信，自應為被告無罪諭知。
陸、【原判決撤銷理由】原審依甲○、乙○、A1、及高鎮岳之證述、現場勘驗情形等證據資料，認被告性侵甲○，固非無見，然原審未詳察甲○內褲之DNA斑跡為高鎮岳所留，並甲○、乙○均曾一再指證性侵者為高鎮岳等情，遽為被告有罪之諭知，自有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，求為無罪之判決，為有理由，原判決即無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，並為無罪之諭知。
柒、【應適用之法律】依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第
1項，作成本判決。中華民國103年1月14日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官林英志法官侯廷昌以上正本証明與原本無異。
本件不得上訴（刑事妥速審判法第8條：案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。）
書記官翁心欣中華民國103年1月14日