裁判字號：臺灣高等法院87年訴字第303號民事判決
裁判日期：民國92年03月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十七年度訴字第三○三號
原告甲○○○即 吳忠 訴訟代理人 胡鳳嬌 律師被告 謝孟綺 （原名乙○○）住台北市○○街○段六六之四號五樓之三訴訟代理人 趙國生 律師訴訟代理人 黃鈺華 律師複代理人 謝宜雯 律師右當事人間因刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償事件，經刑事庭移送前來，本院判決如左︰
主文被告應給付原告新臺幣伍拾萬零參佰捌拾肆元，及自民國八十七年八月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）五十萬零三百八十四元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告謝孟綺（原名乙○○）原係任職原告所開設甲○○○之大班經理，因同意顧客簽帳消費而欠甲○○○之帳款頗鉅，竟意圖為自己不法所有，基於概括犯意，連續於民國八十五年三月廿三日至廿六日，假職務之便，與持有偽造信用卡之客人共謀，由被告出面以持該不詳姓名客人提供之十七張偽卡予該舞廳會計刷卡回帳，矇混過機器審核通過刷卡共十八筆，金額共計五十萬零三百八十四元。財團法人聯合信用卡處理中心（下稱聯合信用卡中心）審核簽帳單及自該店前開刷卡記錄中發現異常連續刷卡現象，查明為偽卡後，以該店違反特約商店約定書之約定而自該店其他請款扣除，致使該舞廳受有前開金額之損害。按民法第一八四條第一項規定：「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任」，被告以詐欺之不法手法侵害原告之財產權，為此原告爰依刑事訴訟法第四八七條第一項、民法第一八四條第一項提起刑事附帶民事訴訟，請求如聲明。
二、對於被告抗辯之陳述：㈠被告偽造文書及詐欺之犯罪事實業經臺灣台北地方法院及鈞院判決有罪在案，實
不容被告空言否認。原告舞廳經營方式，係由原告提供場所予經理，客人來店消費，找哪幾位小姐、消費多少時間，只有大班經理最清楚；客人結帳可當日以現金或刷卡結清，亦可以經大班經理同意後簽帳。舞廳之簽帳流程，需先由客人與大班簽本票留存；之後客人付款，由大班將本票抽回；如客人遲未付款，即扣大班薪水，將本票轉給大班。若已將本票交大班後，該客人又來付款，就以該款扣抵該大班其他客戶未付之款項，此時由大班自行決定抽回何一簽帳客戶之本票。而本件即屬於簽帳消費帳款，依原告舞廳之回帳作業流程，在原告舞廳消費欲簽帳，既須得大班同意，且告訴人就該簽帳款亦只針對大班負責，倘大班已先就該簽款於大班薪水中，先行扣付給原告舞廳，嗣後該顧客於回帳付款時，大班抽單回帳之顧客明細，與實際回帳之顧客即有不相符合之情形。
㈡在原告舞廳簽帳消費之客戶簽帳，原須得大班之同意，故而顧客事後回帳時，抽
單回帳之顧客為何，回帳之金額多寡，僅有大班知悉；亦僅由大班得指示會計抽單回帳（抽回顧客及大班簽立之本票）。故而，縱被告於顧客回帳時未直接觸及該偽造之信用卡，然核閱聯合信用卡中心 黃盛煒 提出之系爭信用卡交易明細所載，自八十五年三月二十四日至二十七日短短四天內，在原告舞廳持偽卡刷用達十八筆，金額亦多達五十萬零三百八十四元之鉅，而該十八筆分係由十二張偽卡所簽立，亦即同一張偽卡有重複刷卡回帳之情事，而據此核對原告製作之回帳抽單明細，同一偽卡回帳之客戶既不相同，且該十八筆偽卡簽帳，全部均係由被告指示會計回帳之客戶等情判斷，足徵被告與持偽卡簽帳之不詳姓名者有共同使被告顧客簽帳免除負擔之行為甚明，即被告就持偽卡簽帳而回帳之情，知之甚稔，被告辯稱不知情云云，顯係圖卸飾詞，不足採信。
㈢核閱系爭偽造信用卡交易明細，以同一偽卡簽帳，有通過機器授權核准交易，亦
有未通過之情事，此經證人黃盛煒在刑事訴訟程序審理時供證在卷，惟其得以持偽卡重複簽帳，係消費客人多，且會計並未記卡號，亦未接觸客人，故而不知重複持偽卡刷卡消費，亦經會計 蔡麗靜 、 游莎莉 於刑事案件審理時供證明確。是原告舞廳得知有持偽卡重複簽帳而未通知信用卡中心，其固有違反其與信用卡中心特約約定之過失，然亦不能據以解免被告所應負擔之賠償責任。
㈣刑事案件審理程序中，證人 李玉桐 證稱：當時 王萬兵 表示，該五十萬零三百八十
四元如信用卡發卡中心不願給付時，願負其責；故寫上「暫代簽」字樣片語。當天會帳者有王萬兵、李玉桐、 陳輝雄 三人，且核對出上開金額係偽卡所簽，王萬兵並簽字確認偽卡金額，足見上開偽卡所簽金額均係被告客戶簽帳所生，被告辯稱非其客戶之簽帳款云云，不足採信。
參、證據：提出台北地方法院八十六年度訴字第一七八四號、臺灣高等法院八十九年度上更㈠字第九九六號刑事判決影本、回帳回報表、聯合信用卡中心偽卡抽單明細表影本、亞洲夜總會偽卡交易明細影本各一件、經理簽帳本票範本影本九張、經理專用之簽單袋空白及記載之範本影本一件、蔡麗靜暨游莎莉及李玉桐之證詞影本一件為證；並聲請法院傳訊證人黃盛煒到院作證。
乙、被告方面
壹、聲明：㈠原告之訴及假執行的聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如為不利之判決時，願供擔保，請准予免假執行。
貳、陳述：
一、刑事訴訟法第五百條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言。如附帶民事訴訟移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判不受刑事判決認定事實之拘束，最高法院四十八年度台上七一三號著有判例。刑事訴訟部分尚未定讞，就事實認定部分尚有疑義，故本案民事訴訟程序亦以自行認定事實為妥。
二、因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序附帶民事訴訟，請求回復其損害，除被告外，以依民法負賠償責任之人為限，至於依契約應與刑事被告負賠償責任之人，不得於刑事訴訟程序對之附帶民事訴訟，最高法院五十三年臺上四三號著有判例。本件被告否認有涉偽造文書與詐欺之罪嫌，在盜刷偽卡過程中，則與原告均不知有偽卡之出現，故亦為被害人。職故，被告與原告間對客戶之消費應對公司負起責任之契約，應屬違反善良風俗之規定，應屬無效。原告無權提起附帶民事訴訟。
三、原告所稱之結帳流程不實，買單及刷卡的都是舞廳的顧客不是被告；實際上結帳應為由客人將現金或信用卡交給領檯，由領檯持向會計結帳。一般客人欲買單時，可能會告知大班、小姐或少爺，但不論受告知者為誰，最後均會轉告領檯，由領檯負責與會計結帳。而客人來回帳時，若有消費則其結帳方式與前述相同；若是專程來回帳，則會直接找會計，會計可能會通知大班有客人來回帳，亦可能事後通知大班；其原因在於大班必須抽回客人的本票。由上可知，大班在場的目的只是在確認抽回的本票，並非經手信用卡的刷卡，更不可能是指示或命令會計刷卡。原告主張系爭十八張偽卡之簽帳均係由被告指示會計所為，應負舉證責任。
四、王萬兵所以會簽下「暫代簽」之字據，是因為當被告離職到新公司服務時，依照慣例，新公司都會到原公司會帳，以代大班了結與原公司之債務關係。王萬兵與新公司業務經理陳輝雄當時到原告舞廳會帳時，原告片面認定該偽卡盜刷與被告有關，當時被告不在現場，而王萬兵又無法確定是否與被告有關，才會在該紙張簽上「暫代簽」字樣，表示此筆帳是否屬實尚待認定，而非表示承認該筆帳即與被告有關；且被告並未就該事務授與王萬兵代理權，不應認為係被告承認該帳款。
五、按所謂共同侵權行為，需共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶負賠償損害之責任，此有最高法院二二上三四三七號判例可稽。系爭帳款結帳未經被告之手，被告亦未曾承認該偽卡簽帳刷卡之系爭金額係其客人之回帳，此有最高法院八十九年度台上字第五二二六號判決之認定。刑事偵查卷內第六十九頁之答詢記載在三月二十三日至二十五日，被告客戶回帳十多萬。惟被告並否認偵查筆錄之正確性，蓋偵查中被告僅回答通常情形是由會計通知大班抽卡，是故被告非但未承認該三日有客戶回帳十多萬，亦未自認其客人之回帳即是該偽卡刷卡。被告並無不法行為，自無侵權行為責任可言。
六、原告始終未證明被告如何與客人謀議，由客人持偽卡刷卡回帳；又未能證明該偽卡刷卡者是被告之客人，就其所提出之回帳表上那些不具全名之代號部分復無法證明係被告的客人。原告應提出原始之消費簽單，俾得由被告確認其真實性，僅有原告造冊偽卡抽單明細，不能做為受損之憑證。再者，原告所提出的資料均為事後整理之資料，且疑點重重：
㈠有的客人名稱僅記載桌號，每天消費客人如此之多，如何認定是被告之客人。
㈡原告不提出原始回帳資料且提出之資料數據有三、四個版本之多，顯係事後胡亂拼湊；再者，案件已起訴，為何銷毀重要資料，其動機可疑。
㈢代號一五七、一五八、一六四、一六五、一八四之持卡人為同一，當日又無消費，為何前四筆刷卡消費和後一筆的刷卡時間會相距三小時之久。
㈣回帳表上列出全名即陳輝雄等四個客人均以現金支付從不刷卡的。
㈤為何每一項之消費時間與刷卡時間不一樣，均非當日當場刷卡。
㈥依原告所提出的回帳表上所記載之金額總數為三十三萬七千多元，和原告所指稱五十餘萬元不符；再者，其上所記載稅金也不符。
七、證人蔡麗靜、游莎莉之證言有諸多疑點：㈠證人未注意檢視信用卡簽帳單上簽名是否和卡片上相同、未注意偽卡上明顯之MC
標誌、刷卡被拒時未和聯合信用卡中心連絡且有重複試刷行為刷卡，本身即具有故意過失，對於原告具有債務不履行事由，故其有作偽證之動機。
㈡游莎莉為原告舞廳實際經營人李玉桐親戚 尹家華 之女友，故其證言亦有包庇之嫌。
八、信用卡之刷卡一經信用卡中心通過後，即相當於現金之給付，其危險責任全在於接受刷卡單位。客戶之信用卡係經由公司會計人員與信用卡中心接洽，經其通過後，即應行給付，其危險責任應在刷卡中心與甲○○○，與被告無關。
九、簽帳單上面有全名的，共有四筆，加上稅金共有六萬多元，被告承認這六萬二千一百四十元是被告回帳的，其他用綽號、名字不全的被告不承認。
十、綜上結論，被告既無侵權行為，自毋庸負擔侵權行為責任。再者，縱使認被告就系爭偽卡刷卡應負侵權責任，依前所述，原告亦與有過失。
參、提出財團法人聯合信用卡處理中心與商店特約事項影本一件、偽卡刷卡明細即原告所提出回帳資料對照表一件、聯合信用卡中心商店必須注意事項影本一件、信用卡簽帳單影本二張、台北地方法院八十六年度訴字第一七八四號刑事卷宗八十六年十月九日及八十六年十一月二十日審判筆錄影本二份；並聲請傳喚證人陳輝雄、 黃昌立 、 余國雄 、 林志誠 、 徐鑫卉 等人到庭作證。
丙、本院依聲請函請財團法人聯合信用卡中心說明系爭偽卡相關事項，並向最高法院調閱本院九十年度上更㈠字第九九六號謝孟綺偽造文書案卷全卷。
理由
一、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第四百八十七條定有明文，原告在本院八十七年度上訴字第一五六三號刑事程序中，對於刑事被告提起附帶民事訴訟，自屬當事人適格；被告謂原告不得提起本件附帶民事訴訟，容有誤會，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告謝孟綺原係任職原告所開設甲○○○之大班經理，因同意顧客簽帳消費而欠甲○○○之帳款頗鉅，竟於民國八十五年三月廿三日至廿六日，假職務之便，與持有偽造信用卡之客人共謀，由被告出面以持該不詳姓名客人提供之十七張偽卡予該舞廳會計刷卡回帳，矇混過機器審核通過刷卡共十八筆，金額共計五十萬零三百八十四元，聯合信用卡中心審核簽帳單及自該店前開刷卡記錄中發現異常連續刷卡現象，查明為偽卡後，以該店違反特約商店約定書之約定而自該店其他請款扣除，致使該舞廳受有前開金額之損害。按民法第一八四條第一項規定：「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負擔損害賠償責任」，被告以詐欺之不法手法侵害原告之財產權，為此原告爰依刑事訴訟法第四八七條第一項、民法第一八四條第一項提起本件刑事附帶民事訴訟，請求被告賠償損害及法定遲延利息。
三、被告則以：原告所稱之結帳流程不實，實際上是由客人將現金或信用卡交給領檯，由領檯持向會計結帳，大班在場的目的只是在確認抽回的本票，並非經手信用卡的刷卡，更不可能是指示或命令會計刷卡。原告主張系爭十八張偽卡之簽帳均係由被告指示會計所為，應負舉證責任；原告並未舉證以實其說，僅以事後整理的、且疑點重重之回帳表、抽單明細表，即指稱被告有侵權行為及以之為原告受有損害之證據，實不可採。況且信用卡之刷卡一經信用卡中心通過後，即應行給付該筆金錢，其危險責任應在聯合信用卡中心與甲○○○，與被告無關。被告既無侵權行為，自毋庸負擔侵權行為責任。縱使鈞院認定被告就系爭偽卡刷卡應負侵權責任，依前所述，原告亦與有過失等語，資為抗辯。
四、查被告謝孟綺於民國八十五年三月廿三日至廿六日系爭偽卡交易時，任職為原告亞洲舞聽之大班經理。而甲○○○簽帳帳款之清算方式，需先由客人與大班簽本票留存，於嗣後客人付款時，由大班將本票抽回；如客人遲未付款，即扣大班薪水，將本票轉給大班。若已將本票交大班後，該客人又來付款，就以該款扣抵該大班其他客戶未付之款項，此時由大班自行決定抽回何一簽帳客戶之本票，即所謂之回帳，為兩造所不爭執之事實。而原告係聯合信用卡中心特約消費店，於八十五年三月二十四日至同年二十七日間曾大量出現偽卡簽帳消費之情形，從中心之電腦交易紀錄四天內該店出現十七張偽卡簽了五十筆交易，總刷卡金額一百四十四萬三千六百七十四元，實際上通過機器核准刷卡有十二張偽卡，十八筆帳單，金額是五十萬零三百八十四元，而且同一張假卡出現九次刷卡未過紀錄；後來由交易紀錄發現前開明顯異常現象，系爭信用卡卡號之發卡銀行傳真告知，系爭信用卡部分卡是偽造，故聯合信用卡中心依據約定拒絕付款，此業據該中心承辦人黃盛煒於本案刑事程序偵查中證稱在卷（見台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七八三五號偵查卷宗，第七三頁以下），且為被告所不爭執，應可信為真實。
五、被告否認原告所指稱之前揭侵權行為事實，辯稱：客人若係以信用卡結帳，大多亦係由客人直接將信用卡交給領檯，再由領檯交給會計，查證確認無誤後始由客人以刷卡方式結帳，縱有少數客人直接找被告結帳，被告亦須交由領檯或會計處理，因此客人使用信用卡付帳，均係經由舞廳會計查證無誤，始同意刷卡，根本不應有偽卡之情形，況一切刷卡付帳程序，被告均未參與，根本無從查證信用卡真偽，即使有以偽卡付款，亦非被告所能知悉，從而被告無侵權行為之可言，況且，原告僅以事後自行製作之回帳表即指稱系爭被盜刷之金額均為被告之客戶之帳款，不足以採信云云。惟查：
㈠上開偽卡簽帳刷卡均係被告客人之回帳，乃被告將系爭偽造之信用卡交由原告公
司會計刷卡結帳或回帳一事，業經證人即原告公司會計蔡麗靜、游莎莉二人在刑事案件偵查中及第一審庭訊中指證明確（見台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七八三五號偵查卷宗，第三五頁以下；以及台北地方法院八十六年度訴字第一七八四號刑事卷宗，第三四至三五頁），被告雖以證人蔡麗靜、游莎莉未仔細檢查是否為偽卡，本身對於原告即負有債務不履行之責任以及游莎莉為原告舞廳實際經營人李玉桐親戚尹家華之女友，故其證言亦有包庇之嫌等語為抗辯。惟前述證人和被告既無嫌隙，殊無故為陷害之理，故其等就其親身經歷事實陳述之證言，自得採為判斷之基礎。
㈡被告配偶王萬兵於八十五年五月三十一日被告離職後，於八十五年六月十一日返
原告舞廳核帳時，王萬兵曾簽具「偽卡金額５００３８４元計伍拾萬參佰捌拾肆元正本人暫代簽」之簽收據，此有該簽收據乙件附於刑事偵查卷第二二頁可稽；足見該偽卡簽帳金額五十萬零三百八十四元乃被告客人回帳，已經被告配偶先代為初步核對，且被告於言詞辯論時，曾就系爭回帳明細中關於列客人全名即陳輝雄等四人部分自認。衡諸一切情形，應認上開偽卡簽帳消費，均係被告客人回抵前帳至為明確。
㈢由系爭該十八筆偽卡帳款，係分由十二張偽卡所簽立，亦即同一張偽卡有重複刷
卡回帳之情事，而據此核對原告所製作之回帳抽單明細，同一偽卡回帳之客戶既不相同，且該十八筆偽卡簽帳，全部均係由被告指示會計回帳之客戶等情判斷，足徵被告與持偽卡簽帳之不詳姓名者有共同使被告顧客簽帳免除負擔之行為甚明，即被告就持偽卡簽帳而回帳之情，知之甚稔。
㈣至於回帳明細上，代號一六七、一八四（二筆）、一九七、一九一（二筆）、二
一三、二一二（二筆）、二０一、二二六（二筆）、二二七、二一六、二一七號部分，其金額核與回帳報表相符，且其抽單明細加上百分之五之稅金，亦與帳卡金額相符。代號一六四、一六五，消費金額為二萬四千四百七十元、一萬九千四百四十元，共計六萬二千二百四十元，稅金三千一百十二元，總計六萬五千三百五十二元，刷卡四萬五千元、再刷二萬零四百五十元，共計六萬五千四百五十元，其刷卡金額與含稅雖有些微之差距，惟其僅係四捨五入產生之差距。代號一五七（二筆）、一五八簽帳金額為一萬零二百元、七千五百六十元、四千九百二十元，共計二萬二千六百八十元，加上百分之五稅金一千一百三十四元，加上前欠暫保款六千元，百分之五稅金三百元，總計三萬零一百十四元，分二次刷卡，第一次為二萬三千四百元，第二次刷六千七百十四元。代號二０四（二筆），其簽帳金額九百四十五元、二萬七千二百三十元，原本應加上稅金一千四百零八元，惟該日簽帳稅金加上一千四百十五元，合計二萬九千五百九十元，另外加上當日消費二萬一千九百九十元（當日消費二萬零九百四十元，稅金一千零四十七元，小計二萬一千九百八十七元，取整數二萬一千九百九十元），刷卡回帳二萬九千五百九十元，加上當日消費二萬一千九百九十元，總計五萬一千五百八十元；此經原告指陳在卷（原告八十七年六月十六日刑事補充告訴理由狀，見本院八十七年度上訴字第一五六三號刑事卷宗，第七四頁以下）。核原告所陳簽帳流程，尚無悖於一般消費習慣，應可採信。被告辯稱回帳明細金額，係由原告拼湊，且依一般消費習慣，客人簽帳，出賣人常將尾數、零頭捨棄，以示優待，未曾見出賣人將零頭、尾數以四捨五入方式，增加顧客消費金額云云。惟是否四捨五入將零頭尾數湊成整數，使消費金額略大於實際金額，本屬買賣雙方自由決定，舞廳消費，常見隨手散發小費者，則就消費金額，為取整數，而略高於實際消費金額，自非異常。綜合右述，足見被告辯詞，均不足採。
六、查本件信用卡交易，以同一偽卡簽帳，有通過機器授權核准，亦有未通過之情事，固經證人黃盛煒在刑事程序供證在卷（見台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二七八三五號偵查卷宗，第七三頁以下），並有信用卡交易明細在卷可稽，惟本件得以持偽卡重複簽帳，係因消費客人多，會計未記卡號，亦未接觸客人，故而不知係重複持偽卡刷卡消費，亦經會計蔡麗靜、游莎莉供證明確（八十九年十月二十三日訊問筆錄，見本院八十九年度上更㈠字第九九六號刑事卷宗，第二五頁）。則原告是否有違反其與信用卡中心之約定而具有過失，乃其與信用卡中心另一法律關係，與本案被告持偽造卡刷帳之故意行為無關。被告主張縱使具有侵權行為，應負損害賠償責任時，原告亦與有過失，應有過失相抵之適用云云，自屬無據。
七、按因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第一百八十八條第一項前段、第二百十三條第一項、第二項分別定有明文。被告於八十五年三月廿四日至廿七日，持不詳姓名客人提供之十七張偽卡予原告舞廳會計刷卡回帳，矇混過機器審核通過刷卡共十八筆，金額共計五十萬零三百八十四元；後為聯合信用卡中心拒付此一款項，致生損害於原告之事實，堪以認定。原告依侵權行為之法律關係請求被告給付五十萬零三百八十四元，及自民國八十七年年八月十九日起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，洵屬正當。
八、兩造其餘攻擊方法，本院斟酌後，認於本件判決結果並無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、兩造雖陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，惟按對於財產權之判決，如因上訴所得受之利益不逾新台幣一百五十萬元者，不得上訴第三審，民事訴訟法第四百六十六條第一項定有明文，本件原告請求給付之金額未逾一百五十萬元，於判決後，兩造均不得上訴第三審而告確定，自無宣告假執行及免為假執行之必要，併此敘明。
十、結論：本件原告之訴，為有理由。依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年三月十八日
臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官李錦美法官陳昆煇右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年三月二十日
書記官李佳樺