裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1494號刑事判決
裁判日期：民國104年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1494號上訴人即被告 李鴻濱 選任辯護人 林正欣 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第236號，中華民國104年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度毒偵字第299號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李鴻濱於民國89年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院89年度毒聲字第1109號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年2月26日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1781、1786號為不起訴處分確定；於90年間，復因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院90年度毒聲字第830號刑事裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年1月18日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1419、1479號、91年度毒偵字第40號為不起訴處分確定。於91年間又因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院91年度毒聲字第150號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，經臺灣宜蘭地方法院91年度毒聲字第567號刑事裁定停止戒治，於92年5月14日強制戒治期滿，並經本院以91年度羅簡字第45號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定，於92年10月24日執行完畢。於94年間另因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第17號刑事判決有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，上訴後經本院94年度上訴字第805號刑事判決撤銷原判決，判處有期徒刑10月、5月，應執行有期徒刑1年確定。另因犯竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度羅簡字第16號刑事判決判處有期徒刑4月，上訴後經同院以94年度簡上字第13號刑事判決撤銷原判決，判處有期徒刑1年10月確定。又因犯販賣毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以94年度訴字第307號刑事判決判處有期徒刑7年2月、3年8月確定。上開有期徒刑10月、5月、1年10月、7年2月、3年8月，嗣經臺灣宜蘭地方法院96年度聲減字第643號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑10年10月，於102年6月28日縮短刑期假釋（於102年7月4日罰金易服勞役後始出監），現仍在假釋中。
二、詎猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年4月10日13時30分許為臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人採尿時點往前回溯26小時內之某時，在宜蘭地區不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣因其為臺灣宜蘭地方法院檢察署列管之施用毒品犯受保護管束人，經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室通知於103年4月10日到署，並於同日13時30分接受採尿送驗結果，檢出可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室簽分臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1故定有明文，然查，本件卷內並無被告以外之人於審判外之陳述，本院亦未引用被告以外之人於審判外之陳述，為認定被告犯罪之依據，是本判決就供述證據部分，並無傳聞法則之適用。
二、非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告李鴻濱矢口否認施用海洛因犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，伊係因感冒服用伊母親 林淑琴 到醫院領取的晟德甘草止咳水，尿液始會產生毒品鴉片類之陽性反應云云。
二、經查：㈠被告為臺灣宜蘭地方法院檢察署列管之施用毒品犯受保護管
束人，經臺灣宜蘭地方法院檢察署觀護人室通知於103年4月10日到署，並於同日13時30分接受採尿送驗結果，檢出可待因、嗎啡陽性反應，經查，被告尿液採集送驗結果，呈嗎啡（8874ng/ml）、可待因（2734ng/ml）陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣宜蘭地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及觀護人室採尿報告單各1紙附卷可稽。據此，被告於採尿前應有服用含嗎啡、可待因成分之物品無訛。
㈡又關於服用「晟德甘草止咳水」，尿液能否檢出嗎啡成分乙
節，經原審函詢法務部法醫研究所回覆稱：「晟德甘草止咳水」含有鴉片酊（OpiumTincture），鴉片酊中含有嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，有該研究所104年2月13日法醫毒字第00000000000號函文在卷可稽（見原審卷第43頁），是由形式觀察，被告有可能因服用「晟德甘草止咳水」，致其尿液檢出嗎啡、可待因成分反應。然查：
1.據被告供稱：我因為感冒，是小病不想去看醫生，所以由我媽媽林淑琴拿咳嗽藥水甘草止咳水給我喝，我媽媽是用他自己的病歷去拿藥，再給我喝，4月份拿了2次藥水，共拿5罐給我，我是在4月初到採尿時那陣子有喝，我有咳嗽時就喝，一罐只能喝三次，一罐有多少CC我不知道，我在採尿前一天，早中晚都有各喝一次，採尿當天的早上、中午也都有喝，每次喝三分之一罐云云。證人林淑琴亦到庭證稱：因為我感冒，被告也感冒很厲害，一直咳，所以我去看醫生拿藥，被告三、四月是吃我領的藥，我幾乎每個月都會感冒去看醫生，我自己也有用這個藥云云（見原審卷第33-34頁）。惟感冒症狀不一，未必均係咳嗽反應，端視每個人受寒程度及個人抵抗力而定。一般知識正常之成年人，如有感冒咳嗽等疾病，理當自行就醫確認病因以對症下藥，且診所林立，夜間亦有門診，就醫甚為方便，被告縱使白天須上班，亦可於下班後去看診，何以需由母親就醫後領取藥物交付服用，被告所辯已有疑義；又經原審調取被告之母即證人林淑琴所稱領取該「晟德甘草止咳水」之台北榮民總醫院蘇澳分院之病歷資料，顯示林淑琴於103年4月10日被告採尿前，於4月間僅於4月3日領取過一次容量為120C.C.之2罐止咳水，且依據醫囑每次用量為8至15C.C.，已核與被告所述「其母林淑琴於4月份拿2次藥水、共拿5罐」云云不符，且被告母親既於4月3日就醫，僅拿2罐藥水，且自己因感冒而有服用之必要，是否仍有剩餘藥水供被告服用，亦非無疑。且被告母親係在醫院當看護，常服侍病人服藥，自當知每種藥物均有適當之用量，如服用過量易生危險，則其對於該藥品之正常用量有所注意並遵循指示劑量予以服用，縱有將自己所領取藥水供被告服用，理應會告知正常用量，以免過量。被告豈有故意以超出每次正常用量8C.C.之40C.C劑量服用，所辯實難採信。
2.又依前揭法務部法醫研究所回覆稱：依本所自行研究結果，服用複方甘草合劑在正常治療劑量下其尿液中嗎啡濃度不易超過4000ng/mL；而在尿液中可待因濃度方面，服用溶液劑者不易超過2500ng/mLM，被告供稱服用藥物之時間與劑量與本所自行研究服用LiquidBrownMixture結果不相符合等語（見原審卷第43頁）。而本案被告尿液採集送驗結果，呈嗎啡為8874ng/ml、可待因為2734ng/ml之數值，均已超過前揭所示數值，足認被告該等嗎啡、可待因之陽性反應當非服用複方甘草合劑所致甚明。嗣本院依被告之聲請，再行函詢，法務部法醫研究所乃檢附「服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析」之研究論文乙篇，內載：當尿液中嗎啡濃度大於300ng/ml時，其嗎啡／可待因比值可大致歸納為以下二種情況：(1) 小施 3．0為複方甘草合劑溶液劑使用者：(2)大於3．0為複方甘草合劑錠或海洛因使用者(本院卷第53頁)。本件，被告尿液採集送驗結果，呈嗎啡為8874ng/ml、可待因為2734ng/ml之數值，二者比值計算結果為3．24(8874／2734)，顯然大於3．0，則依上開研究報告，自可排除被告係單純為複方甘草合劑錠或海洛因使用者。從而，被告所辯並不可採。
㈢綜上所述，足認被告尿液中之所以呈現嗎啡及可待因陽性反
應，係因施用第一級毒品海洛因所致，非其所述係服用複方甘草合劑藥品所致甚明。又被告於觀察、勒戒及強制戒治後，五年內仍有如犯罪事實欄所載之施用毒品行為，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告再犯本件，自應逕行追訴處罰。至被告於本院請求勘驗被告手腳有無施用毒品的針孔以及驗尿等，惟本件係103年4月10日採尿送驗，迄今已逾一年多，關聯性甚低，自無勘驗或採尿之必要。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。
四、原審詳查後，認被告上開施用第一級毒品犯行明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告沾染施用毒品之惡習，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰處罰後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，於假釋期間再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因，戕害自身健康，漠視法令禁制，犯後否認犯行，未見悔意，另考量其生活狀況、智識程度、前揭素行等一切情狀，量處有期徒刑八月，核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，請求本院將原判決撤銷改判無罪，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中華民國104年9月9日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國104年9月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。