裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第2674號民事判決
裁判日期：民國91年09月25日
裁判案由：給付廣告費
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第二六七四號
原告 康軒 文教事業股份有限公司法定代理人甲○○被告基達利有限公司法定代理人乙○○右當事人間請求給付廣告費事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣柒拾叁萬捌仟陸佰柒拾伍元，及自民國九十一年五月十八日起按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；被告於假執行程序實施前，以新台幣柒拾叁萬捌仟陸佰柒拾伍元為原告供擔保後，免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、兩造於民國（下同）八十九年間簽訂廣告代理合約，由被告自八十九年四月份起至九十二年三月三十一日止，代理原告所出版國小、國中參考書之廣告權利。廣告售價之議定，除非被告取得原告之書面同意，准以機動價格調整廣告金額，否則應依照合約書第二條之廣告價格表招攬廣告。至於原告實收之廣告費，被告應以廣告售價之三‧五折計算之。
二、原告出版之九十學年度第二學期康軒版新挑戰系列叢書，業已依被告之要求，刊登統一企業之咖啡廣場、有豐公司之北海鱈魚香絲、宏亞公司之七七乳加巧克力、可口可樂公司之Ｑ００飲料及聯華食品公司之小麵管餅乾等廣告。依合約書第二條之規定，被告本應給付新台幣（下同）七十三萬八千六百七十五元，惟依被告僅願意支付六十萬一千二百三十元。
三、依廣告代理合約書第五條規定九十學年度第二學期康軒版新桃戰系列叢書九十年十二月二十八日出刊，被告應於九十一年四月二十八日交付廣告費予原告。
四、對被告抗辯之陳述：
㈠、依合約第六條、第八條第二項廣告定價之變動須經原告之書面同意，否則被告無權擅自調整廣告金額。
㈡、原告從未授權被告以「康軒文教事業股份有限公司平面媒體廣告來稿確認單」（以下簡稱確認單）自行決定廣告定價。廣告定價之約定，向來係被告先傳真確認單予原告。若原告同意確認單上之金額，會在確認單簽認並回傳予被告。被告收到簽認之傳真後，即於簽認單簽名或加蓋公司章並再回傳予原告，而非如被告所抗辯般。
㈢、被告之法定代理人乙○○於到場陳稱原告係以口頭授權伊自行決定客戶刊登之優惠價格，只要事後再確認即可。此與被告先前主張「原告以『康軒文教事業股份有限公司平面媒體廣告來稿確認單』授權其自行決定廣告價格」有異。原告在此否認曾經口頭同意其自行決定刊登廣告之優惠價格。而且被告當時係由乙○○出面簽訂廣告代理合約書，故其明知變動刊登廣告之優惠價格須取得原告書面同意方得為之，其豈會甘冒違約之嫌，僅於取得口頭同意之下即任意為之。
㈣、依確認單上備註欄載「支票─以出刊日（月初至五日為基準日，若逾五日，則以次月一日為出刊日期）次月起算九十日期票，付款日─月初收到發票當月二十六日郵寄至康軒」之字樣可知，此備註規定為被告應開立出刊日次月起九十天之期票，此與合約書第五條規定乙方（即被告）於出刊後前次月起九十天後，開立即期現金支票交與甲方（即原告）之合約規定並無不同。而且，如前所述八十九年第二學期及九十年第一學期之確認單上備註欄上之約定，係兩造經雙方書面同意之特別規定，不能一體適用於他期廣告費。今九十年第二學期之確認單備註欄所載事項，原告從未同意，自不得於本案中予以援用。末者，上開備註係對付款期限所為之規範，與廣告定價全然無涉，故被告以此等原因作為原告曾同意其更改廣告定價顯失之謬誤。
㈤、被告係對兩造認定之廣告價有所差異，而拒不給付廣告費，原告至今從未拒絕收受廣告費，故被告不願履行給付廣告費之義務，自應負給付遲延之責任。
㈥、八十九年第一學期及九十年第一學期統一公司，均刊登四個版面，合計二十八萬元，換算後可知，每個版面為七萬元。而九十年第二學期共刊登五個版面，合計三十五萬元，換算後每個版面亦為七萬元，由此可知被告九十年第二學期刊登之廣告價格並未較前幾期為高，而且仍低於合約定價三十八萬元。
九、為此聲明「被告應給付原告新台幣七十三萬八千六百七十五元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」、「前項之請求，原告願以現金或等值之有價證券供擔保，請求准予宣告假執行。」
貳、被告則抗辯：
一、依兩造所簽廣告代理合約書第六條約定，合約書第二條約定之廣告定價並非不可變動。
二、本件原告確有同意被告依市場需求自行決定客戶刊登廣告之價格等優惠條件，並以確認單上載之金額及付款條件出具發票，請求被告給付廣告費用：
㈠、原告果未同意被告可自行決定刊登廣告之價格等優惠條件，被告如何能擅自給予客戶優惠價格刊登？依八十九年第一、二學期、九十年第一學期之確認單及發票上載，均係以優惠價格之方式刊登，原告亦均同意，是原告若未同意被告可自行決定客戶刊登廣告之優惠價格，則原告豈有可能每期均無異議而逕依確認單上載之優惠價格請款？
㈡、兩造合約所定之高定價政策已不符市場之需求，即自八十九年度第一期起，以原告公司即設計製作之確認單，授權同意由被告公司依市場價格記載予確認單上，再傳真及郵寄予原告公司，原告公司即依此確認單上開具發票，又自雙方簽約開始即依此模式給付廣告金額，迄今三期無一例外。
㈢、被告傳真及郵寄確認單予原告，均會先行於確認單上簽名或蓋章，否則原告公司又如何確定係被告公司所發？再者原告從未回傳予被告，蓋因自雙方合作以來，每期原告均係依確認單上載之金額等付款條件以發票向被告請款，無一例外，原告又豈有可能多此一舉再回傳予被告？除非原告不同意確認單上之條件，惟此情事從未發生。
㈣、被告前呈之證二五份確認單內之價格／條件欄載均係以廣告合約之定價為主，而以「封面裡優刊封底」等優惠方式刊登廣告，而九十年第二學期之刊登價格，依證三之五份確認單內之價格／條件欄載亦同係以廣告合約之定價為主，並以相同之「封面裡優刊封底」等優惠方式刊登廣告，且其中統一公司之廣告價格三十五萬元尚較前期為高，而原告對於前三期之刊登價格均無異議，足見原告並不認為刊登之價格過低。再者原告自承於九十一年二月六日即已收到九十年第二學期之確認單，惟其係遲至同年四月開始來函要求依合約定價給付廣告費，足見原告根本係蓄意刁難，否則豈有於第四期刊登廣告前不先向被告表明不得以優惠價格刊登客戶廣告，反卻於刊登後始反悔之理。
三、本件被告並無給付遲延之情事，且原告應負受領遲延之責任：
㈠、原告既需依確認單上載之金額及付款條件向被告請求，則原告自有先行依確認單上載之金額提出正確金額之發票交付予被告之義務，原告提出發票請款並未記載正確金額，被告自無法給付，且被告已催告請原告依確認單金額出具正確發票，然原告始終不願出具，足見原告顯然不願受領被告願給付之六十萬一千二百三十元。原告已預示拒絕被告之給付，而被告已以準備給付之事情通知原告，是依法被告顯已合法提出給付，自不負給付遲延之責任，而原告拒絕受領，則原告自應負受領遲延之違約責任。
㈢、原告應負受領遲延之違約責任，是其主張同時履行抗辯而拒絕刊登九十一年上學期之廣告及終止兩造間之廣告代理合約，顯不合法，對於被告自應負債務不履行之損害賠償責任。
四、本件總代理合約，並無約定雙方有終止契約之權利，另民法亦未規定原告得片面終止總代理合約，是原告所為終止總代理合約之意思表示，不生終止之效力。
五、本件被告得依債務不履行之法律關係請求原告賠償損害，並主張與原告請求給付之廣告費相抵銷九十六萬六千八百七十五元。
六、為此聲明「原告之訴駁回」、「如受不利判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行」。
叁、原告起訴主張與被告訂立廣告代理契約，由被告負責原告出版品八十九年四月至
九十二年三月止之廣告代理權，惟廣告之售價並非不可變動，而原告九十學年度第二學期出版之期康軒版新挑戰系列叢書，已被告刊登統一企業之咖啡廣場、有豐公司之北海鱈魚香絲、宏亞公司之七七乳加巧克力、可口可樂公司之Ｑ００飲料及聯華食品公司之小麵管餅乾等廣告之情，為被告所自認，復有兩造均不爭執之廣告代理合約書（原證一）、廣告數幀（原證二）為憑，自堪採信。惟被告以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在對於代理廣告之價格，原告主張依契約需經被告書面同意始可變更，被告則主張依兩造交易習慣以被告提出之平面媒體廣告來稿確認單即可拘束原告；次者為原告主張本件請求金額為七十三萬八千六百七十五元，被告主張給付金額應以六十萬一千二百三十元為限，則被告提出給付六十萬一千二百三十元，原告未予受領之責任，係原告應負受領遲延之責，或係被告應負給付遲延之責，而原告基此主張終止契約是否有據，以下則分論之。
㈠、查依兩造所簽廣告代理合約書第六條約定：「１廣告採買一送一政策，廣告價格訂定係參考其他同業，將原本兩本書價格訂為一本，並採買一送一政策（實際上等於未贈送），至於贈送一張或二張，送那些科目，雙方得視情形再議。
」「２廣告業務推展以買一送一高定價為主，若客戶有預算問題，在甲乙雙方協商同意下可另訂刊登單本之價格。」足見，兩造於契約第二條約定之廣告售價，並非不可變動，此為兩造所不爭執。
１、而兩造雖均不爭執渠等往來過程中，確有使用「平面媒體廣告來稿確認單」，惟原告主張「向來係被告先傳真『康軒文教事業股份有限公司平面媒體廣告來稿確認單』予原告。若原告同意確認單上之金額，會在確認單簽認並回傳予被告。被告收到簽認之傳真後，即於簽認單簽名或加蓋公司章並再回傳予原告」等語，被告則主張「被告公司傳真及郵寄確認單予原告公司時，均會先行於確認單上簽名或蓋章．．原告從未回傳予被告」云云。惟查，原告主張被告收到簽認之傳真後，即會在簽認單簽名或加蓋公司章並再回傳予原告，此有被告不爭執之八十九年第二學期及九十年第一學期之確認單上原告公司部門之簽認與被告董事長簽名及蓋有被告之公司章可證（原證六）。又依本件兩造爭執之九十年度第二學期之確認單觀之，原告與被告提出之之確認單（原證三、七及被證三）均無被告之簽名或印文，是可推定被告第一次將確認單傳真予原告時，應未在其上簽名或蓋用印章，否則焉有被告提出之確定單亦無確認之印文或簽文，足見被告之主張與事實不符。
２、次查確認單右上欄有載明被告公司名稱、聯絡人電話及地址，對於確定單之契約主體係可得確定，應不致令原告有所誤認。況被告亦自陳其為原告公司之獨家廣告代理商，是以無論被告在確認單用印與否，均不致使原告有所誤判。則被告另抗辯若未在確認單上簽名或蓋章，原告公司將無法確定係被告公司所發之確認單一節亦無可採。
３、依兩造契約第八條第二項約定：「康軒文教參考書之廣告售價得依市場之需求或出版發行量增加，乙方得在甲方書面同意下，准以機動調整廣告金額。」，由此可知，依契約廣告定價之變動須經原告以書面同意始得變動。而被告抗辯依兩造之交易之習慣可由被告自行決定客戶刊登廣告之優惠價格，並以確認刊登客戶廣告後再傳真、郵寄確認單予原告確認之情，就確認單部分，如原告認定被告提出之金額可接受後而成為兩造當期交易之金額，自可解釋為原告係以「確認單」之書面同意廣告價格變動。惟原告如不同意確認單之廣告價格時，自難認原告有書面之同意。至被告法定代理人乙○○雖到場陳述：拓展業務時，發現契約價格太高．．原告康軒文教事業股份有限公司就交給我確認單，依我們折扣或是贈送，或是客戶優待條件來做確認，廣告刊登後我會依每位客戶寫一張確認單，傳真給原告，先簽字蓋章給原告公司，再由原告寄發票給我們。原告知道無法達到契約的金額，有口頭授權我給客戶優惠，只要事後再確認即可等語。被告法定代理人乙○○雖指陳原告曾口頭授權其自行決定價格云云，然以其前後所言，就先簽字蓋章予確認書再傳真予原告部分，與本院前開調查結果不符，足見被告法定代理人乙○○所述即非全然屬實。而口頭授權一節，並無其他佐證可供認定其所述，況縱有口頭授權，兩造間仍有以「確認單」來決定變動價格之書面，而非兩造有合意修正契約所定「書面」之約定，是被告法定代理人乙○○所述口頭授權之情亦難採為有利於被告之認定。再者，兩造均不爭執被告未曾於刊登前通知原告價惠價格，原告自無從對於廣告之售價為意思表示。再者九十年度第二學共之廣告售價是否過高一節，從比較統一公司之廣告，八十九年第一學期及九十年第一學期，統一公司均刊登四個版面，合計二十八萬元，換算後可知，每個版面為七萬元。而九十年第二學期共刊登五個版面，合計三十五萬元，換算後每個版面亦為七萬元，此有被告不爭執之廣告收入短報短缺明細表可參（原證七），可知被告九十年第二學期刊登之廣告價格並未較前幾期為高，並且仍低於合約定價三十八萬元，是被告所辯原廣告價格過高故予調降一節亦非屬實。從而兩造既於契約有明文約定修改廣告優惠價格須以書面為之，自無以再以習慣決定交易價格之理。
４、依上所述，原告主張兩造交易價格未經原告書面同意前需依契約決定之情，應可採信。而被告並未舉證證明兩造曾經以書面確認九十學年度第二學期廣告費為六十萬一千二百三十元，是依合約書第二條之約定，被告應給付之費用應為七十三萬八千六百七十五元。
㈡、查原告所出版之九十學年第二學期新挑戰系列叢書，被告並不爭執於九十年十二月二十八日出刊，是依廣告代理合約書第五條：「康軒文教發票以定價三．
五折五％營業稅外加結算：乙方得於出刊次月起九十天後，開立即期現金支票交與甲方。倘發生呆帳情形由乙方全額擔負甲方應得金額。」之規定，被告自九十學年度第二學期康軒版新桃戰系列叢書出版次月起九十天後，應給付廣告費。是被告應於九十一年四月二十八日交付廣告費予原告。經原告屆期催告（見原證五新店五峰郵局存證信函第七五號）仍未獲付款，為此原告依廣告合約書第二條、第五條及第八條之規定，請求被告給付廣告費七十三萬八千六百七十五元。嗣經原告以新店五峰郵局之存證信函催告被告給付廣告費，有被告形式上不爭執之存證信函可證（原證四），而於被告仍未付款後，原告即以律師函終止契約，有九十一年五月七日（九一）律隆字第九一○五○七號函可憑（原證九）。雖被告抗辯被告抗辯原告未依依確認單上載之六十萬一千二百三十元出具正確之發票，足見其有不願受領之意思，原告自應負受領遲延之責云云。按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第二百三十四條固已明文規定，惟所謂之「受領遲延」，必須債務人對於債權人確依「債之本旨」提出給付，而為債權人無故拒絕收受者，始足當之。倘債務人未依債之本旨提出給付，自難認已生提出給付之效力。又所謂債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任。（最高法院二十三年度上第九八號判例參照）則本件原告之債權額為七十三萬八千六百七十五元，被告欲給付之金額為六十萬一千二百三十元，依前開最高法院判例之意旨，自不生給付之效力，則本件之遲延責任，即係可歸責於被告。再者，本件兩造間之契約除當事人為合致之意思表示外，須經被告繼續之履行始能實現者，是屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，即應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定，向他方當事人以意思表示為之。依此，原告既已以新店五峰郵局存證信函第七五號催告未獲償債之履行後，再以（九一）律隆字第九一○五○七號函終止契約應屬合法。是以兩造間之契約已於九十一年五月九日終止，原告嗣後出刊之九十一年第一學期叢書自毋庸刊登被告委刊之廣告，被告亦無權利請求原告有刊登廣告，是兩造間就原有之契約關係既無權利義務，被告自難再以之主張原告有債務不履行情事，是其以原告未履行刊登廣告之義務請求損害部分之抵銷自非有據，是此被告所主張此部分之事實及證據既均不得主張抵銷，即不再加以論述，併此敘明。
肆、從而，原告請求被告給付如主文所示之金額，及自起訴狀繕本送達後翌日之九十一年五月十八日起之法定遲延利息為有理由，應予准許。
伍、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。惟原告另請求以等值之有價證券供擔保，請求准予宣告假執行部分，並未具體陳明以何可轉讓之有價證券為之，是本院僅需諭知應供擔保之金額即可（最高法院五十三年第三次民刑庭總會決議㈡）。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：第七十八條。中華民國九十一年九月二十五日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年九月二十五日
法院書記官林佳蘋