臺北高等行政法院92年度訴字第2235號判決

裁判字號：臺北高等行政法院92年訴字第2235號判決

裁判日期：民國93年08月11日

裁判案由：商標異議

臺北高等行政法院判決九十二年度訴字第二二三五號
原告培克工業股份有限公司代表人甲○○董事長訴訟代理人乙○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人義大利商‧歐卡公司代表人愛維諾‧佐丹奴訴訟代理人 蔡瑞森 律師
丁○○律師右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十二年三月十九日經訴字第○九二○六二○六一九○號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國（下同）八十六年十二月二日以「OCAPanddevice」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十二類之車輛駕駛及懸吊零件，齒輪裝置及其零組件商品，向被告（原經濟部中央標準局，八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告核准列為審定第九八四九五三號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖一所示），嗣原告以該審定商標有違異議審定時商標法第三十七條第六、七、十二及十四款之規定，檢具註冊第五九二六一六號「歐卡及圖OCAP」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖二所示），對之提起異議，經被告審查，以九十一年十二月九日中台異字第九一○二六五號商標異議審定書為商標法第三十七條第六、七款部分申請駁回；第十二款及第十四款部分異議不成立之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：系爭商標有無違反異議審定時商標法第三十七條第六、七、十二及十四款規定？㈠原告主張（原告經合法通知，未曾到場陳述，據其所提書狀內容而為記載）：
⒈查本件訴願決定機關，無非係以：「異議人於九十一年二月八日提出異議時
‧‧‧，該第六款部分，既未詳細事實及理由，即無庸論究。又異議人於九十一年四月三日補正事實及理由之同時，復追加主張同條第七款部分，因其補正事實及理由時，已逾三個月之異議期間，該追加之部分自應予駁回」；「依行政訴訟法第一百一十六條第一項規定，原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止，是以異議人縱提起再審之訴，本局原評決據爭註冊商標之註冊為無效之處分，並不因而停止執行」「本件依被異議人檢送之義大利智慧財產局註冊資料影本乙份可知，早於異議人申請註冊之民國八十一年（西元一九九二年）六月二一十日前，被異議人於西元一九八六年四月即以系爭商標圖樣在義大利登記註冊在案，並取得商標專用權，且依其他證據資料，包括被異議人出具其公司組織及外銷業績之證明書影本，宣傳費用列表影本、世界各國發票影本等，亦可證明被異議人使用系爭商標早於異議人，是以與前揭『先使用』構成要件不符」等語云云，而為本件「訴願駁回」之決定。
⒉惟按商標法第四十七條第一項前段係明文規定「提出異議者，應以異議書載
明事實及理由並附副本，檢送商標主管機關」，即異議申請書中所舉被異議商標違反商標法何一規定，係依異議申請書所舉事實及理由欄項下所明示者為據，至於申請書所載異議申請所主張之法條，乃為答辯參考所用，並非異議申請書所必須填載者，此由前開商標法第四十七條第一項前段之明文規定中並未明示「主張異議之法條」，可得明證，為此如於異議申請書中事實理由欄內所示被異議商標違反之法條與申請書中填載主張異議之法條有出入時，應以異議申請書中事實理由欄所載者為據。而本件異議申請案於原告在九十一年二月八日提出異議時，雖主張參加人公司所有審定九八四九五三號「OCAPanddevice」商標，係違反審定時商標法第三十七條第六、十二及十四款規定，惟於九十一年四月三日補充異議理由書時，已更正所違反之法條為商標法第三十七條第七、十二及十四款規定，即異議申請書中主張法條欄內所舉第六款乃第七款之誤植，業經於事實理由書中更正，依前開規定，本件異議申請案所主張系爭商標違反商標法規定情事，應以九十一年四月三日補正之異議理由書內所舉之事實理由為據，而被告未查及此，就原告原主張系爭商標有違反商標法第三十七條第七款規定部分，未予審查，自有已受請求事項未予審究之違法。
⒊再者，商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾誤認之虞
者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」及「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊，為現行商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四款規定，而謂「商標圖樣之近似」：
⑴依行政法院二十八年判字第二十一號、四十六年判字第七十七號、四十九
年判字第三號及六十一年判字第五號等判例見解所示，判斷兩商標是否構成近似，應就各商標之主要部分異時異地予以隔離觀察，有無發生混淆誤認之虞以為斷。
⑵依行政院於七十四年十月二日以台七十四經一八○六八號函核准備查之「
商標近似審查基準」一、二之（五）、二之（五）、二之（九）及四之（三）各點所示：「商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標。」、「有左列情形之一者，為外觀近似‧‧‧（五）商標圖樣上之中文或外文有一完全相同者。‧‧‧（八）商標圖樣上之外文，有一單字相同或主要部分相同或相似，有混同誤認之虞者。‧‧‧商標圖樣上之圖形相似，有混同誤認之虞者」、「有左列情形之一者，為讀音近似：（三）商標圖樣上之中文與外文讀音相同或相似，有混同誤認之虞者。‧‧‧」。
⑶又依商標法施行細則第十五條第一項規定及被告對商標近似所為之釋義，
所謂商標之近似係指「商標圖樣以具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，有混同誤認之虞者為近似」（被告於八十三年七月編印之商標手冊第三十八頁內容卓參），故凡商標圖樣於外觀、讀音或觀念上，有一足以產生混同誤認之虞者，即屬近似商標。又所謂「著名之商標或標章」，係指商標或標章於我國境內相當廣泛範圍內已為相關公眾所共知者而言，至於所謂「我國境內相當廣泛範圍」，係指商標或標章使用之情況已遍及全國相當廣泛範圍而言：所謂「相關公眾所共知」，係指商標或標章已為通常或可能接觸其所使用相關商品或服務之相當多數大眾所熟知者而言，合先敘明。
⒋經查本件參加人所有審定第九八四九五三號「OCAPanddevice」商標圖樣
，顯與原告所有註冊在先且指定使用於同一或類似商品之註冊第五九二一六號「歐卡及圖OCAP」商標構成近似，復指定使用於相同或類似商品，而據以異議商標歷經原告長久以來之持續使用，所表彰之品質、信譽及產製主體，早已為國內外消費者熟知，且該等事實後因原告與參加人間前涉之商標評定事件，為參加人知悉，則系爭商標之註冊申請確已違反審定時商標法第三十七條第七款、第十二款及第十四規定。
⒌綜上所陳，本件參加人所有系爭標章之註冊申請，確已違反審定時商標法第
三十七條第七款、第十二款及第十四款規定，依法不得准予註冊，經審定公告者，即應予以撤銷，請迅賜為本件「撤銷訴願決定及原處分」之判決，以維原告之權益，而符法制。
㈡被告主張：
⒈就系爭商標有無違反異議審定時商標法第三十七條第六、七款之部分：原告
雖於系爭商標審定公告期間之九十一年二月八日提出異議之申請，惟其於異議申請書中僅主張系爭商標違反異議審定時商標法第三十七條第六、十二及十四款之規定，俟於九十一年四月三日補充異議理由書時，卻係補呈商標法第三十七條第七、十二及十四款之事實理由，依商標法第四十一條第一項前段「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，‧‧‧，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊。」及同法第四十七條第一項前段「提起異議者，應以異議審定書載明事實及理由，並附副本，檢送商標主管機關。」規定觀之，原告就系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第六款部分，既未附詳細事實及理由，即無庸論究。另就系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第七款部分，因原告係於三個月之法定異議期間過後所追加之條款，就其追加主張之部分，即應為申請駁回之處分，原告主張被告仍應就其於審定公告期滿後之第七款之要件事實予以審究，無異使商標法第四十一條第一項前段所定之三個月異議期間之規定形同具文，故原告所訴尚不足採。
⒉就系爭商標有無違反異議審定時商標法第三十七條第十二款部分：本件據以
異議之註冊第五九二六一六號「歐卡及圖OCAP」商標，業經前中央標準局於八十七年八月三日以中台評字第八七○二三六號商標評定書評決其註冊無效，該處分並經經濟部八十七年十二月一日經（八七）訴字第八七六三五六二四號訴願決定書、行政院八十八年七月八日台八十八訴字第二六六二一號再訴願決定書遞予維持，復據最高行政法院九十年七月十九日九十年度判字第一二四九號判決駁回原告之訴在案，該註冊商標既經評決其註冊無效確定而不復存在，自無法據以主張系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第十二款規定。至原告主張已就最高行政法院九十年度判字第一二四九號判決提起再審乙節，查該再審之訴業經最高行政法院於九十二年一月二十九日以九十二年度判字第一○八號判決書駁回原告再審之訴，併予指明。
⒊另就系爭商標有無違反異議審定時商標法第三十七條第十四款部分：雖系爭
商標與據以異議之「歐卡及圖OCAP」商標，二者僅中文「歐卡」二字有無之差別，其熊貓圖及外文「OCAP」字樣之設計方式，幾無二致，二商標應屬近似之商標，惟依據參加人所檢送之義大利智慧財產局註冊資料影本觀之，早於原告提出據以異議商標註冊申請之八十一年六月三十日前，參加人於西元一九八六年四月，即以系爭商標圖樣在義大利登記註冊，並取得商標專利權，復據參加人於原處分階段所提出之義大利工商主管部門所出具參加人公司組織及外銷業績之證明書影本、參展宣傳費用表影本、商品目錄及產品包裝空盒乙份、商品銷售至世界各國發票紙影本、西元一九八五年至一九九五年間參加歐洲、美洲、中國大陸各大車展之參展費用發票影本等資料觀之，皆可證明參加人就系爭商標之使用早於原告就據以異議商標之使用，是系爭商標亦無商標法第三十七條第十四款規定之適用。
⒋綜上論述，被告原處分，洵無違誤，敬請駁回原告之訴。
㈢參加人主張：
⒈原告於異議申請書中主張系爭商標違反異議審定時商標法第三十七條第六款
規定部分，因未列事實理由，被告無需審究。另原告於九十一年四月三日補呈異議理由書時，所復追加審定時商標法第三十七條第七款規定部分，因已逾三個月之異議法定期間，追加程序不合法，被告予以駁回之決定並無為違誤：
⑴原告雖於系爭商標審定公告期間九十一年二月八日提出異議之申請，惟其
於異議申請書中僅主張系爭商標違反異議審定時商標法第三十七條第六、十二及十四款之規定，俟於九十一年四月三日補充異議理由書時，卻係補呈商標法第三十七條第七、十二及十四款之事實理由。依異議審定時商標法第四十一條第一項前段「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，‧‧‧，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊。」及同法第四十七條第一項前段「提起異議者，應以異議申請書及理由，並附副本，檢送商標主管機關。」規定觀之，原告就系爭商標有違商標異議審定時商標法第三十七條第六款部分，既未附詳細事實及理由，因此被告無庸審究。
⑵另就系爭商標有違商標異議審定時商標法第三十七條第七款部分，因其為
原告於三個月之法定異議期間過後所追加之條款，其追加主張之部分，程序並不合法，被告應為申請駁回之處分。惟查原告竟辯稱異議申請書所採之法條，乃為答辯參考用，且商標法第四十七條第一項前段並未有明文「主張異議之法條」及被告仍應就審定公告期滿後之商標法第三十七條第第七款之要件事實予以審究云云，不但有濫用法律解釋之嫌，也使得商標法第四十一條第一項前段所定之三個月異議期間之規定形同具文。原告意圖混淆法律之解釋適用進而影響法院判決之心態，誠屬可議。
⒉系爭商標無違反商標異議審定時商標法第三十七條第十二款之情事：
按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」為商標法第三十七條第十二款所明定。參加人前於八十六年七月二十八日，對原告所據以異議商標註冊第00000000號「歐卡及圖OCAP」向被告提呈評定申請該商標註冊無效，業經被告於八十七年八月三日以中台評字第八七○二三六號商標評定書評決其註冊無效，該處分並經經濟部八十七年十二月一日經（八七）訴字第八七六三五六二四號訴願決定書、行政院八十八年七月八日台八十八訴字第二六六二一號再訴願決定書遞予維持，復據最高行政法院九十年七月十九日九十年度判字第一二四九號判決駁回原告之再訴願在案。由於該註冊商標既經評決其註冊無效確定而不復存在，系爭商標並無違反異議審定時商標法第三十七條第十二款規定之可能，原告主張無理由。至原告主張已就最高行政法院九十年度判字第一二四九號判決提起再審云云，因該再審之訴業經最高行政法院於九十二年一月二十九日以九十二年度判字第一○八號判決書駁回原告再審之訴，併此敘明。
⒊系爭商標無違反商標異議審定時商標法第三十七條第十四款之情事：
按「商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」為商標法第三十七條第十四款之規定。本款認定時應以原告商標使用在先，且參加人與原告間具有相當之關係足以知悉原告商標之存在，始有本條之適用，合先陳明。由於參加人之系爭商標早已於西元一九八六年（即民國七十五年）四月十四日在義大利登記註冊在案，並取得商標專用權，故參加人系爭商標之使用明顯先於原告商標之申請及使用，無庸置疑。再者，在參加人長期努力經營下，參加人成功的將系爭商標商品暢銷至世界各地，如，法國、美國、墨西哥、新加坡、香港、西班牙、委內瑞拉、波多黎各、英國、中華民國台灣等地，並已為全球消費大眾所知悉。而原告係參加人在台灣經銷商之一，雙方早自一九八八年起有業務往來，在原告逐年自參加人購入標示有「OCAPanddevice」商標之各式汽車零件商品下，原告對參加人之系爭「OCAPanddevcie」商標早已知悉。然原告未經參加人之同意，竟於一九九二年間提出據以異議商標「歐卡及圖OCAP」之申請，且辯稱據以異議商標係先於系爭商標之使用云云，其抄襲他人商標的惡意甚明，原告主張實不足採。參加人之系爭商標之使用既先於原告商標之申請及使用，系爭商標並無商標法第三十七條第十四款適用之餘地，彰彰明甚。
⒋綜前所述，原告之主張顯無理由，請駁回原告之訴，以彰法制，並維權益。
理由
甲、程序方面本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、按商標圖樣「使公眾誤認誤信其商品之性質、品質或產地之虞者」、「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」、「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊，為商標法第三十七條第六、七、十二及十四款所規定。復按「商標主管機關於申請註冊之商標，經審查後認為合法者，‧‧‧，並公告於商標主管機關公報，自公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始予註冊。」、「提起異議者，應以異議審定書載明事實及理由，並附副本，檢送商標主管機關。」同法第四十一條第一項前段及第四十七條第一項前段亦定有明文。
二、本件參加人於八十六年十二月二日以「OCAPanddevice」商標，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第十二類之車輛駕駛及懸吊零件，齒輪裝置及其零組件商品，向被告申請註冊，經被告核准列為審定第九八四九五三號商標（圖樣如附圖一所示），嗣原告以該審定商標有違異議審定時商標法第三十七條第六、七、十二及十四款之規定，檢具註冊第五九二六一六號「歐卡及圖OCAP」商標（圖樣如附圖二所示），對之提起異議。案經被告審查，認原告就系爭商標有無違反異議審定時商標法第三十七條第六款部分，未附詳細附事實及理由；就第七款部分，因主張時已逾三個月異議期間，乃為第六、七款部分申請駁回之處分；又因據以異議之註冊第五九二六一六號「歐卡及圖OCAP」商標，既經另案評決無效確定，且參加人使用系爭審定第九八四九五三號「OCAPanddevice」商標之時間早於原告，故就第十二款及第十四款部分為異議不成立之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載。
三、查原告起訴意旨無非謂：商標法第四十七條第一項前段規定中並未明示應「主張異議之法條」，則其於九十一年四月三日補充異議理由書時，既主張系爭商標違反異議審定時商標法第三十七條第七、十二及十四款之規定，則被告即應就事實理由欄中所載之第七、十二及十四款之異議法條予以審究，乃未查及此，就原告主張系爭商標有違反第七款規定部分，未予審查，自有已受請求事項未予審究之違法；又系爭商標，與原告據以異議商標構成近似，復指定使用於相同或類似商品，且據以異議商標，業經原告長久持續使用，已為國內外消費者所熟知，該等事實復因原告與參加人間前涉之商標評定事件而為參加人所知悉，故系爭商標之註冊確有違反異議審定時商標法第三十七條第七、十二及第十四款之規定云云。
惟查：
㈠就系爭商標有無違反異議審定時商標法第三十七條第六、七款之部分：
原告雖於系爭商標審定公告期間之九十一年二月八日提出異議之申請，惟其於異議申請書中僅主張系爭商標違反異議審定時商標法第三十七條第六、十二及十四款之規定，俟於九十一年四月三日補充異議理由書時，卻係補呈商標法第三十七條第七、十二及十四款之事實理由，依商標法第四十一條第一項前段及同法第四十七條第一項前段規定觀之，原告就系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第六款部分，既未附詳細事實及理由，即無庸論究，被告就此所為之認定並無違誤，此亦為原告所不爭執。另就系爭商標有無違異議審定時商標法第三十七條第七款部分，因原告係於三個月之法定異議期間過後所追加之條款，就其追加主張之部分，即應為申請駁回之處分，原告主張被告仍應就其於審定公告期滿後之第七款之要件事實予以審究乙節，無異使商標法第四十一條第一項前段所定之三個月異議期間之規定形同具文，故原告所訴尚不足採。
㈡就系爭商標有無違反異議審定時商標法第三十七條第十二款部分：
本件據以異議商標，業經前中央標準局於八十七年八月三日以中台評字第八七○二三六號商標評定書評決其註冊無效，該處分並經經濟部八十七年十二月一日經(八七)訴字第八七六三五六二四號訴願決定書、行政院八十八年七月八日台八十八訴字第二六六二一號再訴願決定書遞予維持，復據最高行政法院九十年七月十九日九十年度判字第一二四九號判決駁回原告之訴在案，該註冊商標既經評決其註冊無效確定而不復存在，自無法據以主張系爭商標有違異議審定時商標法第三十七條第十二款規定。
㈢系爭商標有無違反異議審定時商標法第三十七條第十四款部分：
系爭商標與據以異議之「歐卡及圖OCAP」商標，雖二者僅中文「歐卡」二字有無之差別，其熊貓圖及外文「OCAP」字樣之設計方式，幾無二致，二商標應屬近似之商標，惟依據參加人所檢送之義大利智慧財產局註冊資料影本觀之，早於原告提出據以異議商標註冊申請之八十一年六月三十日前，參加人於西元一九八六年四月，即以系爭商標圖樣在義大利登記註冊，並取得商標專利權，復據參加人於原處分階段所提出之義大利工商主管部門所出具參加人公司組織及外銷業績之證明書影本、參展宣傳費用表影本、商品目錄及產品包裝空盒乙份、商品銷售至世界各國發票紙影本、西元一九八五年至一九九五年間參加歐洲、美洲、中國大陸各大車展之參展費用發票影本等資料觀之，皆可證明參加人就系爭商標之使用早於原告就據以異議商標之使用，是系爭商標亦無商標法第三十七條第十四款規定之適用。
四、綜上所述，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第九十八條第三項前段、第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月十一日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法官徐瑞晃
法官蕭惠芳法官李得灶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年八月十七日
書記官陳清容