裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第1952號刑事判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上易字第一九五二號
被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度易字第一一七三號中華民國九十二年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵字第二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
事實
一、甲○○前於民國九十一年間，因毒品危害防制條例案件，由臺灣彰化地方法院彰化簡易庭於九十一年二月八日，以九十一年度彰簡字第四八號判決判處有期徒刑五月，並經該院於九十一年四月九日駁回上訴確定在案，嗣於九十一年五月三十日易科罰金執行完畢，其於九十年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院於九十年七月二十三日以九十年度毒聲字第三五０五號裁定送觀察勒戒，並經臺灣高等法院臺中分院於九十年八月二十一日以九十年度毒抗字第六０二號裁定抗告駁回，及經臺灣彰化地方法院分別於九十年十一月二十八日以九十年度毒聲字第四三七一號裁定觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官各於九十年十月二十四、九十一年一月三日，以九十年度毒偵字第四五九四號、九十年度毒偵字第三四四七號為不起訴處分確定，詎甲○○猶不知悔改，復於九十一年八月八日回溯四日內某日，在不詳地點，以不詳方法，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十一年八月八日，在臺中縣警察烏日分局實施列管毒品犯罪人口尿液定期調驗，並將甲○○所採集之尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件就採得之被告尿液經送中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，有該檢測中心檢驗結果報告一份附卷可證。
二、訊據上訴人即被告甲○○雖矢口否認有於右揭時地施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊是吃牙藥的關係使尿液呈安非他命陽性反應云云。另於偵查中辯稱：伊在八月一日前後因為牙痛有吃藥，不知是否因而有此反應云云；於原審辯稱：伊因身體不舒服及牙痛，有服用咳奇糖漿及彰化基督教醫院及 魏清穆 牙醫診所開藥品，並無吸食安非他命，且送驗尿瓶非由伊親自所封云云。惟查：
㈠原法院函請法務部調查局鑑定送驗尿液是否為被告本人所有，據函覆該瓶尿液已
腐敗，未能檢出完整粒線體ＤＮＡ式序列，惟依警方查獲被告時所為之訊問筆錄及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表，其上均有被告親筆簽名及捺印，證明尿液由其本人排泄，且經其本人封瓶及捺印。被告於偵查中並承認的確有去烏日分局驗尿，尿屬於伊等語。該送驗之尿液確屬被告所有，要無可疑。
㈡原法院分別向彰化基督教醫院、魏清穆牙醫診所函查被告就醫紀錄，被告曾分別
於九十一年八月一、二日至魏清穆牙醫診所、彰化基督教醫院就醫，原法院依各醫師所開處方及函送被告所服用藥物（即財團法人彰化基督教醫院檢體編號為六至九，魏清穆牙醫診所檢體編號為一至三）送行政院衛生署管制藥品管理局鑑定，據該局於九十二年七月二十四日以管檢字第０九二０００五七０九號函覆：除檢體編號四咳奇糖漿含可待因外，其餘藥物檢體均未檢出安非他命、嗎啡或可代謝成安非他命、嗎啡之成分，故服用後其尿液不致檢出安非他命、嗎啡毒品陽性反應等語，又其中被告辯稱其曾服用咳奇糖漿等藥物並提供本院送鑑定（即檢體編號四、五），而依上開行政院衛生署管制藥品管理局分別於九十二年六月二十四日以管檢字第０九二０００四四一九號，及九十二年七月二十四日以管檢字第０九二０００五七０九號函覆均認：檢體編號四、五分別檢出含有Methylephedr
ine及Phenylpropanolamine成分，該成分以免疫學分析法或可能產生安非他命偽陽性，但以氣相層析質譜儀分析法不致檢出安非他命陽性反應，服用檢體編號四之咳奇糖漿後，有可能檢出嗎啡及可待因成分，惟可檢出之濃度，與施用劑量、施用頻率、飲用水之多寡、尿液檢驗時間點及個人體質與代謝情形等因素有關，依個案而異，須由就醫、用藥（如病歷、處方箋）相關資料，併同尿液檢驗結果及尿液採驗時間等資料加以研判，必要時建請檢附相關資料逕洽法務部法醫研究所統一釋疑等語。法務部法醫研究所於九十二年八月六日以法醫毒字第０九二０００二八０九號函覆原法院稱：來文所附中山醫學大學附設醫院濫用藥物檢測中心之檢驗報告影本得知，受檢者者尿中安非他命457ng/ml，甲基安非他命1773ng/ml，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，依據行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第０九二０００四四一九號函文，經查驗登記核可之感冒藥物均不含安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，是本案受檢者尿液之甲基安非他命陽性反應情形，應非由合法藥物所致等語，且本件被告之尿液係經中山醫學大學附設醫院以氣相層析質譜儀分析法即ＧＣ／ＭＳ作檢驗，其確認結果報告認被告尿液確實呈甲基安非他命陽性反應，而上揭行政院衛生署管制藥品管理局亦肯認倘被告確實服用檢體四、五之藥物，而以氣相層析質譜儀分析法即ＧＣ／ＭＳ方式檢驗被告排放的尿液，不致檢出安非他命陽性反應。本院再檢附被告提出之魏清穆牙醫診所診斷證明書(內含處方）、彰化基督教醫院函附之被告用藥資料、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告、衛生署管制藥品管理局九十二年七月二十四日管檢字第○九二○○○五七○九號函、同局九十二年六月三日0000000000號檢驗成績書等向法務部法醫研究所函查依被告尿液檢驗結果，可否判斷被告究係服用咳奇糖漿抑或服用毒品所致，經法務部法醫研究所函復：依上開檢驗成績書得知，咳奇糖漿檢出之成分為
Codeine、Methylephedrine、Chorpheiramine及Guaifenesin成分；而使用海洛因者，使用後一定時間內其尿液代謝物應可檢出可待因及嗎啡成分。以上兩者經使用後，其尿液檢體經以氣相層析質儀(GC\\MS)檢測，應不致檢出安非他命或甲基安非他命陽性反應。由上揭資料研判被告尿液檢測結果應非使用咳奇糖漿或海洛因所致，而係使用甲基安非他命毒品所致。被告吸食甲基安非他命之犯行，至為明確。被告其係因服用上開藥物致尿液檢驗呈甲基安非他命偽陽性反應，不足採信。
三、按一般人如未施用安非他命，其尿液應不會檢出安非他命反應，倘有吸用者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過四日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函敘明在案。是經採尿檢驗有安非他命反應者，通常可認其人於採尿前四日內某時有施用安非他命。可見被告係於九十二年八月八日採尿前四日內某時施用第二級毒品安非他命。被告前於九十年間因施用毒品案件，經原法院於九十年七月二十三日以九十年度毒聲字第三五０五號裁定送觀察勒戒，經本院於九十年八月二十一日以九十年度毒抗字第六０二號裁定抗告駁回，及經臺灣彰化地方法院於九十年十一月二十八日以九十年度毒聲字第四三七一號裁定觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官各於九十年十月二十四、九十一年一月三日，以九十年度毒偵字第四五九四號、九十年度毒偵字第三四四七號為不起訴處分確定，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可佐，被告觀察、勒戒後，五年內再施用第二級毒品犯行堪予認定。
四、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公佈並於九十三年一月九日施行，被告犯罪時間在該條例修正施行之前，行為後法律有變更，本案依修正後該條例第三十五條第一項第三款審判中之案件適用修正後之毒品危害防制條例規定處理，先予敘明。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其因施用毒品而持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於九十一年間，因毒品危害防制條例案件，由臺灣彰化地方法院彰化簡易庭於九十一年二月八日，以九十一年度彰簡字第四八號判決判處有期徒刑五月，並經該院於九十一年四月九日駁回上訴確定在案，嗣於九十一年五月三十日易科罰金執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可佐，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告係於九十二年八月八日採尿前四日內某時施用第二級毒品安非他命，原判決理由欄一、(三)依行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第００一一五六號函推算施用毒品時間距採尿時間最長可能不會超過四日，又以被告之尿液呈安非他命陽性反應，而認被告應有於九十二年八月八日採尿前四、五日內某時施用第二級毒品安非他命，復於事實欄載明被告係於九十一年八月八日回溯四至五日某日施用第二級毒品安非他命，殊有矛盾，且與事實不符。審酌被告已經觀察、勒戒，復另因違毒品危害肪制條例案被判處有期徒刑五月，猶未能戒除，再施用第二級毒品安非他命，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然本諸施用毒品者多由於自己之意志力之薄弱，難以克服對於毒品之成癮性及心理依賴性，所戕害者為自己之身心，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，量刑不宜過重，並被告之素行，另犯有妨害風化罪等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條、第四十一條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年五月十九日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官康應龍右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉智文中華民國九十三年五月二十日
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