最高法院92年度台上字第3021號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第3021號刑事判決

裁判日期：民國92年06月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十二年度台上字第三○二一號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年三月二十六日第二審判決（九十二年度上訴字第一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一八六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有煙毒、違反麻醉藥品管理條例等前科（不構成累犯）。緣 蔡朝全 於民國九十年一月十二日晚上十一時許，因毒品案件，在高雄縣鳳山市○○路○○號新鎔旅社為憲兵隊查獲，於訊問過程中供出毒品係向綽號「姊仔」之上訴人所購買，並表示願意配合警方追查，遂於同年月十三日以行動電話撥打0000000000號行動電話與上訴人聯絡，向上訴人佯稱欲購買安非他命六兩，且約定於該日下午二時許，在高雄市○○區○○路上之「好樂迪ＫＴＶ」交易，每兩之交易價格為新台幣（下同）一萬三千元。同年月十三日下午一點多，蔡朝全由憲兵隊帶至高雄市○○區○○路上之「好樂迪ＫＴＶ」等候上訴人，未久，上訴人基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，駕車抵達現場，並朝「好樂迪ＫＴＶ」旁之巷子駛去，蔡朝全遂走至巷內坐上上訴人所駕駛之車輛，上訴人於蔡朝全坐上車後立即將車駛離現場，在場埋伏之憲兵隊人員乃馬上上前追捕，嗣於當日十四時許，在宏平路附近之永順街、金府路口之大發計程車行前為憲兵隊人員攔下，將蔡朝全帶走，而在車內扣得上訴人欲販賣予蔡朝全而未及交付之安非他命二二三點三公克（驗後淨重），交易即未遂等情。因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、依原判決事實所載，本件係憲兵於九十年一月十二日晚上查獲蔡朝全，於訊問過程中供出毒品係向上訴人所購買，並表示願意配合追查，遂於次（十三）日以行動電話與上訴人聯絡，佯稱欲購安非他命，上訴人駕車攜帶安非他命到約定地點，欲販賣予蔡朝全，未及交付時被查獲等情。如果無訛，則上訴人此次販賣安非他命之行為，雖屬未遂，但之前之販賣行為已既遂，且時間緊接，是否基於概括之犯意而為，有無為起訴效力所及等事項，攸關法律之適用，原審未詳加調查說明，自屬可議。
㈡、原判決理由既引述蔡朝全於憲兵隊證稱：「我的毒品都是向一位綽號『大姊』的女子買的，……但安非他命以一萬三的代價購買，……」等語，為認定上訴人有販賣安非他命之事實，但原判決事實欄對於上訴人自何時起至何時止，共販賣安非他命予蔡朝全若干次，販賣所得一共多少錢，均未詳加認定，明確記載，致事實不明，且與理由不相一致，亦非適法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年六月五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月十日