裁判字號：臺灣高等法院98年家上字第41號民事判決
裁判日期：民國98年05月05日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決98年度家上字第41號上訴人乙○○訴訟代理人 范坤棠 律師被上訴人甲○○上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國98年1月19日臺灣桃園地方法院97年度婚字第77號第一審判決提起上訴，被上訴人並為一部訴訟標的之撤回，本院於98年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日得以言詞向法院或受命法官為之；以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1至4項定有明文。查上訴人於原審依民法第1052條第1項第3、4、5、6款及第2項訴請離婚，嗣於本院98年3月1日準備程序及上訴理由狀，撤回民法第1052條第1項第5、6款之訴訟標的（見本院卷第27至33頁），被上訴人收受前開書狀後10日內並未異議，視為同意上訴人撤回前開訴訟標的，先予說明。
二、上訴人主張：兩造前於民國（下同）68年間結婚，但兩造長期分居，已無夫妻情分。且被上訴人於97年2月12日民事答辯狀以「牛糞」、「屁話」粗俗言詞侮辱上訴人，97年3月2日晚間，亦在電話中使用難堪言詞辱罵上訴人。同年2月間，被上訴人故意將訴訟文書送至上訴人所服務之交通部台灣鐵路管理局電務處台北電務段（下稱台鐵台北電務段），使上訴人同事週知此事；98年1月19日，無端向台鐵台北電務段要求行政懲處上訴人，並對上訴人同事吵鬧叫囂。上訴人母親即訴外人范 陳順妹 曾於91年罹患心臟病，94年間因直腸癌開刀裝設人工肛門，然被上訴人毫無體恤，於原法院97年度壢簡字第794號確認地上權事件97年1月17日庭期，當庭以惡毒字眼羞辱 范陳順妹 、訴外人即上訴人姊姊 范瑜晏 ，此後多次在法庭以言詞或書狀辱罵上訴人等人，極盡忤逆、羞辱能事，毫無孝道倫常觀念，致上訴人與范陳順妹不堪同居虐待，亦使兩造婚姻出現重大破綻而難以維持，爰依民法1052條第1項第3、4款、第2項訴請離婚等語（於原審聲明：准兩造離婚。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准兩造離婚。
三、被上訴人則以：兩造結婚後育有女兒 范雅筑 、 范雅琪 ，但上訴人自87年9月即棄家不顧，嗣向原法院提起95年度婚字第1341號離婚訴訟（下稱前案）亦敗訴確定。被上訴人並無虐待、侮辱上訴人、范陳順妹與范瑜晏情事。被上訴人原居住於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號房屋，獨力負擔家計，然范瑜晏竟訴請被上訴人返還該屋與基地，致被上訴人生活遭受不利影響，惟上訴人均未提供協助。上訴人復因通姦經台灣板橋地方法院95年度簡字第1500號判決科刑確定，故其主張婚姻破裂可歸責於被上訴人，顯無理由等語，資為抗辯。並上訴聲明：
四、兩造不爭執事實：㈠兩造於68年間結婚，育有范雅筑（00年0月00日生）、范雅
琪（00年00月00日生）二女。上訴人任職於台鐵台北電務段。
㈡上訴人因通姦罪，經台灣板橋地方法院95年6月16日95年度簡字第1500號判決處有期徒刑4月（得易科罰金）確定。
㈢上訴人前依民法第1052條第2項訴請離婚，前案一審於96年5
月7日辯論終結，同年月21日判決上訴人敗訴，上訴人未上訴，該案於同年6月29日確定。本院98年4月21日言詞辯論期日，上訴人表明僅以前案言詞辯論終結後發生事實為本件離婚事由（見本院卷第79頁背面）。
五、上訴人主張其與范陳順妹遭受不堪同居之虐待，符合民法第1052條第1項第3、4款離婚事由；被上訴人則否認此情。經查：
㈠按夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚
：…夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待；夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活；民法第1052條第1項第3、4款定有明文。其以他方對於其直系尊親屬為虐待，致不堪為共同生活，而請求離婚，須與其直系尊親屬共同生活者，始有適用（最高法院81年度台上字第2507號判決意旨參照）。
㈡再按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第1782、2569號、73年度台上字第4062號判決要旨參照）。此與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。
㈢查兩造前爭執上訴人於87年即擅自離家不歸，無故拒絕履行
同居義務一節。而證人即兩造女兒范雅琪於前案96年1月12日辯論期日即證述：「87年開始，原告（指上訴人）開始沒有回家…我小時候，他們同住時，原告都會打被告（指被上訴人），我沒有看過被告打原告，事實上，我只有看過原告打或罵被告…85年間，家裡沒有換鎖…原告離家後，幾乎沒有主動與家裡聯絡，只有我們要繳學費時，才會打電話給原告，但原告態度都不好」等語（見前案卷第66頁筆錄）；嗣經認定范雅琪係兩造次女，與兩造均為至親血緣，原與兩造同住，對兩造婚姻情形應較他人更為知悉，多年來受原告經濟資助，與該案原告實無怨隙，並已成年，應具有相當辨別事理之能力，所述當無偏頗之虞，堪可採信（見原法院95年度婚字第1341號判決第4頁第⒉小段理由前段）。至於范陳順妹固於該案96年3月19日期日證稱因被上訴人鎖住家門，致上訴人無法返家居住。在兩造同住期間，上訴人不曾打過被上訴人。上訴人並沒有交女朋友云云（見前案卷第178頁筆錄），惟前案認定范陳順妹未與兩造同住，且其證稱上訴人未交女友，與事實不符，而范陳順妹與被上訴人另有地上權時效取得訴訟，其證詞難免有偏頗之虞，故未予採信（見原法院95年度婚字第1341號判決第4頁第⒉小段理由後段）。綜上，上訴人無故離家拒絕同居一節，確為前案重要爭點，經兩造充分攻防，始認定上訴人自87年離家且無故拒絕同居；依上開說明，此一判斷產生爭點效效力，上訴人不得於本件為相反之主張，本院亦不得為相矛盾之判斷。茲上訴人自87年即拒絕同居，其指稱被上訴人於97、98年施以不堪同居之虐待，顯與民法第1052條第1項第3款「夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待」要件不符，殊無可採。
㈣再者，范陳順妹自74年即居住於桃園縣○○鄉○○村○○路
○○○號迄今，此有戶籍謄本可稽（見前案卷第162頁），核與上訴人陳報資料相符（見本院卷第33頁）；但被上訴人原居住於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○號，目前住所為桃園縣國聖二街30號14樓（見原審卷㈠第4頁、本院卷第47頁），與范陳順妹住所尚非同一。參以范陳順妹於前案證稱與被上訴人逾10年未連絡等語（見前案卷第178頁），堪認被上訴人、范陳順妹自多年前即未共同生活。依前開說明，須與上訴人直系尊親屬共同生活者，始有民法第1052條第1項第4款適用，則上訴人主張未同住之范陳順妹遭受不堪同居虐待一節，於法不符。
六、上訴人又謂被上訴人於前案判決確定後，濫行辱罵上訴人、范陳順妹或范瑜晏，極盡忤逆、羞辱能事，毫無孝道倫常觀念，致婚姻難以維持云云；被上訴人則否認有何羞辱情事。
經查：
㈠再按有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方
得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項亦定有明文。必須有民法第1052條第1項所列10款以外可歸責於夫或妻之事由，且其事由甚為重大，已達難以維持婚姻之程度，始足當之（最高法院79年度台上字第1053號判決意旨參照）。難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平（最高法院90年度台上字第1639號判決意旨參照）。
㈡查上訴人自87年無故離家，拒絕與被上訴人同居，已如前述
；再者，上訴人因通姦罪，經台灣板橋地方法院95年6月16日95年度簡字第1500號判決處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，亦有判決書1份與本院全國前案資料查詢可考（見本院卷第63至65頁），且為兩造所不爭。應認兩造感情不佳，欠缺互信、互愛、互諒基礎，致婚姻關係嚴重受損，應由上訴人負擔主要責任。
㈢上訴人固稱被上訴人於原法院96年度訴字第156號遷讓房屋
事件96年5月13日答辯狀辱稱上訴人為「傀儡證人」（見原審卷㈢35頁），於原法院97年度訴字第105號給付生活費事件97年10月6日等件書狀，多次以「跳樑小醜（丑）」責罵上訴人（見原審卷㈢212頁），又於本件原審97年2月12日民事答辯狀以「牛糞」、「屁話」等言詞攻訐上訴人（見原審卷㈠第166頁），且於97年3月2日電話通訊時以難堪言詞辱罵上訴人云云。然查，被上訴人既有遺棄、通姦等嚴重侵害夫妻信任與感情之舉止，迄無任何彌補或道歉行為，反而於前案判決確定後半年內（即96年12月25日）再度訴請離婚；自難期被上訴人以平和態度面對，故其訴訟中雖使用激烈、粗俗等不當言詞，惟於婚姻破裂之影響程度顯然較上訴人為輕，故上訴人仍不得憑此請求離婚。
㈣上訴人既認兩造已無感情基礎並訴請離婚，則第三人是否知
悉離婚訴訟，當不致於進一步損害婚姻關係；而被上訴人本應送達書狀於上訴人，則其於97年2月間將訴訟文書送達上訴人工作場所同事（見原審卷㈠243頁），僅屬送達行為是否有效問題，難認兩造婚姻因此遭受影響。至於被上訴人請求台鐵台北電務段行政懲處上訴人，則屬被上訴人陳情或檢舉行為，上訴人亦得依法定程序表達意見以保障自身權益；惟上訴人並未敘明被上訴人陳情、檢舉內容有何不實，遽謂被上訴人此舉造成婚姻破裂，自非可採。上訴人又謂被上訴人於98年1月19日與上訴人同事吵鬧叫囂一節，縱有此節，僅屬被上訴人與他人溝通、相處問題，上開爭吵既與上訴人無關，則兩造感情不佳、婚姻發生破綻均與此情無涉，上訴人自無從據此請求離婚。
㈤上訴人另稱被上訴人於原法院96年度訴字第156號遷讓房屋
事件96年5月13日答辯狀辱稱范陳順妹為富不仁、范瑜晏貪得無厭（原審卷㈢35頁）；於該案96年11月3日書狀指稱范陳順妹終日咆哮謾罵，大家無法融洽相處（原審卷㈠第38頁）；於該案反訴書狀謂范瑜晏是尚未腦死但無法處理自己事務癌症患者（見原審卷㈠第183頁）；於原法院97年度壢簡字第794號確認地上權事件97年1月17日庭期，對范陳順妹叫囂「你會死時你才知道、爛舌頭、夭壽、毒死人、你死時會歪歪叫」；於96年間接連向稅捐機關不實檢舉范陳順妹逃漏稅捐、偽造文書等；於原審97年2月12日民事答辯狀稱范陳順妹、范瑜晏偽證人、奸笑、愛找人吵架等語（原審卷㈠第165至166頁）。然范陳順妹、范瑜晏既均非婚姻當事人，上開陳述縱發生於被上訴人與范陳順妹、范瑜晏間，核屬被上訴人與姻親間溝通問題；此等粗俗言詞既非發生於兩造相處間，則上訴人謂姻姻關係因此受損致難以維持，顯與常情不符，故本院無從採信。
七、綜上所述，前案甫於96年6月29日判決確定，上訴人即於同年12月25日提起本件離婚訴訟，然被上訴人未與上訴人、上訴人母親范陳順妹同居，故上訴人無從主張不堪同居虐待而訴請離婚。上訴人自87年遺棄被上訴人迄今，且於95年因通姦遭判刑確定，被上訴人雖有不當言詞，但其應負責程度顯較上訴人為輕，故上訴人主張因被上訴人行為致婚姻發生重大裂痕，自非可採。從而，上訴人依據民法第1052條第1項第3、4款、第2項規定訴請判准兩造離婚，為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已明，上訴人聲請傳喚范陳順妹，自無必要，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國98年5月5日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年5月6日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。