臺灣臺北地方法院93年度訴字第1049號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第1049號刑事判決

裁判日期：民國93年12月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺北地方法院刑事判決九十三年度訴字第一０四九號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人姜志俊律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一七九六號），本院判決如左：
主文甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案含第三級毒品愷他命成分之粉紅色圓形藥錠陸拾肆顆（驗餘淨重貳貳點貳壹公克）、含第三級毒品愷他命成分之粉末叁包（驗餘淨重陸陸點貳叁公克）、含第三級毒品愷他命成分之粉末肆小罐（驗餘淨重叁點壹陸公克）均沒收。
事實
一、甲○○明知Ｋｅｔａｍｉｎｅ（俗稱愷他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣、轉讓或意圖販賣而持有，竟於民國九十三年一月十一日晚間某時許，與友人 黃金得 、乙○○三人共乘黃金得所使用之車號00—四八五九號自用小客車返回黃金得位於臺北縣新店市住處時，因黃金得身體不適，由乙○○接手駕駛，途中黃金得手機響起，由甲○○代為接聽後，知悉有一姓名年籍均不詳、自稱為丁○○之成年男子欲向黃金得以新台幣（下同）二千五百元之價格購買搖頭丸四顆及愷他命兩小罐，甲○○遂與黃金得（業經本院以九十三年度訴字第三０一號案件判處其意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，現在臺灣高等法院審理中）基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，與該名男子相約至臺北縣新店市○○路○段○○○號之加油站前進行毒品交易，旋於九十三年一月十二日凌晨零時某分許，由不知情之乙○○駕車至前揭約定地點等候，甲○○乃自車上排檔桿下方置物箱內，取出黃金得意圖販賣而持有之搖頭丸四顆（經檢驗結果內僅含有第三級毒品愷他命成分）及第三級毒品愷他命二小罐，下車等待前來拿取毒品之人，適有員警因不詳民眾檢舉有人進行交易毒品，而前往現場埋伏，乃於同日凌晨零時三十分許，當場在甲○○手中查獲前揭毒品而未遂，共計於黃金得所使用之前揭車輛內扣得含第三級毒品愷他命成分之粉紅色圓形藥錠六十四顆（驗餘淨重二二點二一公克）、愷他命粉末三包（驗餘淨重六六點二三公克）、及愷他命四小罐（驗餘淨重三點一六公克）等物（另扣得第二級毒品大麻六點五七公克、含第二級毒品甲基安非他命成分之藍色藥錠二顆、及含第四級毒品硝甲西泮成分之粉紅色圓形藥錠八顆）。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承有於右揭時地手持搖頭丸四顆及愷他命二小罐下車等候買主而為警當場查獲之事實，惟矢口否認有何販買毒品之犯行，辯稱：毒品是乙○○交付給我的，買主打電話來時是乙○○接的，到了交易地點乙○○叫我將毒品拿下去，我不知道這就是販賣，我不知道乙○○當時是在販賣毒品，我以為是要在販賣云云；其後並改稱：我不知道當時手中拿的是毒品，玻璃瓶內的東西兩瓶都是粉狀的，應該是感冒藥的藥粉，四顆粉紅色的我認為是生病時要吃的藥丸云云（參見九十三年九月二十二日準備程序筆錄及九十三年十一月十六日審判筆錄第二十四頁）。經查：
㈠本件被告曾於九十三年一月十二日凌晨，與友人黃金得、乙○○共同乘坐黃金得
所使用之車號00—四八五九號自用小客車返家時，因黃金得身體不適而由乙○○接手駕駛，途中因黃金得手機響起，被告代黃金得接聽電話後，即與該名不詳姓名年籍之男子相約至臺北縣新店市○○路○段○○○號加油站前交付毒品，於同日凌晨零時三十分許，乙○○駕駛前開自小客車至查獲地點，由甲○○自車上排檔桿下方置物箱內，取出搖頭丸四顆（經鑑定結果為愷他命）及愷他命二小罐，下車等待前來拿取毒品之人時，適有員警前往取締，當場在甲○○手中查獲前揭毒品等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（參見九十三年度偵字第一七一五號卷第二四至二五頁、五七至五八頁、七九至八十頁），並經另案被告即證人乙○○於警詢、偵查中證述甚詳（參見同上偵查卷第十七至十九頁、五五至五六頁、八三至八四頁），及臺北縣政府警察局新店分局現場查獲員警丙○○、 林成中 於偵查中結證屬實（參見同上卷一百至一百零二頁），且有扣案之粉紅色藥丸六十四顆、粉末三包及四小罐可資佐證（參見九十三年度偵字第一七一五號卷第二八至二九頁臺北縣警察局新店分局扣押物品目錄表），而上開毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，粉紅色圓形藥錠六十四顆（驗餘淨重二二點二一公克）、愷他命粉末三包（驗餘淨重六六點二三公克）、愷他命四小罐（驗餘淨重三點一六公克），均含有第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十三年二月二十七日刑鑑字第0000000000鑑驗通知書一份在卷可憑（參見上開偵查卷第七三至七四頁），是被告於本件為警查獲當時，客觀上確有下車欲交付第三級毒品予他人而為警查獲之事實，已無疑義。
㈡被告雖於本院審理中辯稱：伊不知下車交付者為毒品，以為是感冒藥云云，惟此
核與其前於本院準備程序中所辯稱：毒品是乙○○交給我的，我承認我有將毒品受託交付予第三人等語（參見本院準備程序筆錄第二至三頁），已有未合，且參諸被告於偵查中已明確供稱：我當時下車，拿四顆ＭＤＭＡ及兩罐愷他命要給一個成年男子，突然警方就衝出來了等語（參見九十三年度偵字第一七九六號卷第五七頁），佐以本院九十三年度訴字第三Ｏ一號被告黃金得違反毒品危害防制條例案件曾勘驗本件被告於九十三年一月十二日之偵查錄音帶，而當檢察官問及被告：「你怎麼知道哪一種是搖頭丸，哪一種是愷他命？」，被告亦答稱：「因為我吸食過搖頭丸」等語，有九十三年五月十七日勘驗筆錄後附之譯文一份在卷可稽（參見該卷第五二頁反面），顯見被告主觀上已明確知悉其下車所欲交付予他人者即為四顆搖頭丸及兩小罐愷他命甚明，其此部分所辯，應係臨訟編造之詞，不足採信。
㈢被告雖以：後來係由乙○○接聽電話與對方約定地點，伊不知當時是在販賣毒品
云云置辯，然參以被告於偵查中已明確供稱：有男子打電話給黃金得，是我國小同學丁○○打來的，他認為黃金得有賣毒品，但乙○○說有，並由乙○○接電話與對方說，之後乙○○就要去新店賣毒品等語（參見九十三年度偵字第一七九六號卷第六七頁），其後於本院九十三年度訴字第三Ｏ一號案件審理中亦到庭結證陳稱：接電話時，對方說要找黃金得，然後我就說他在睡覺，他說請問一下你們這裡有沒有在販賣，我說沒有在販賣毒品，（法官問：什麼毒品？他會講毒品？）就是搖頭丸。（法官問：問你們有沒有在販賣搖頭丸？）愷他命，我告訴他沒有，後來乙○○聽到有販賣這個字眼，他就把電話拿過去等語（參見九十三年度訴字第三Ｏ一號卷第三十一頁及本院九十三年十二月二十日勘驗筆錄），參以被告於接聽前開詢問黃金得有無販賣毒品之電話後，即由乙○○駕駛自小客車前往查獲地點，並委由被告持毒品下車欲交付他人等各節，益徵被告至遲應於持毒品下車前，其主觀上已知悉當時係要下車將毒品販賣予他人無誤，其上開所辯，顯係卸責之詞，委不足採。
㈣次按，決定賣出價格之原因頗多，買入、賣出之價差自非決定有無營利意圖之唯
一因素。而搖頭丸、愷他命對人體健康戕害極大，又極易成癮，故近年來我國政府將之列為查緝要項，設有重典以為處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力。本案被告與該名自稱「丁○○」之成年男子並非熟稔，茍非意在營利，且非確實有利可圖，其當無干冒重刑，交付毒品予他人之理。
㈤綜合上述直接、間接（包含情況）證據，可見被告明知黃金得係毒販，竟出於共
同販毒之意思，與有意買毒、自稱為「丁○○」者洽定毒品交易後，嗣並依據黃金得之指示拿取毒品（參見本院九十三年度訴字第三Ｏ一號卷第五十二頁反面前開勘驗錄音帶譯文），且明知內情而依原約定情形欲交付毒品予買主，其顯係基於與黃金得共同販毒之意思以作為，嗣因警方事先接獲線報至查獲地點逮捕被告而未遂；被告與黃金得共同有營利之意圖，亦可認定。綜右所述，本件事證已臻明確，被告明知要交付給自稱丁○○者係搖頭丸及愷他命，仍與黃金得共同基於營利之意圖而有販賣交付之犯行，洵堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、按愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第二條第三款所列之第三級毒品，被告依約下車交易毒品時，因警方事先接獲線報至查獲地點將其逮捕而未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命進而販賣未遂，其販賣前意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與黃金得間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條之規定按既遂犯之刑減輕之。又被告年僅二十歲，年輕識淺，復因與共犯黃金得交往後染上毒癮，受其影響乃共同販賣毒品，衡其犯罪情狀及販賣毒品僅有一次，且屬未遂、尚非對社會造成實質之危害，且本身尚並無所得利益，足認其犯罪情狀縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，情狀尚堪憫恕，依刑法第五十九條之規定，遞予減輕其刑。爰審酌被告前有竊盜前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，仍不知謹慎自持之素行，明知愷他命係毒品，足以殘害人之身體健康，竟欲販賣予人施用，危害他人身體健康，及其智識程度、犯罪之動機、手段、販賣毒品之次數僅有一次、及本次販賣毒品之數量不多等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案含第三級毒品愷他命成分粉紅色圓形藥錠六十四顆（驗餘淨重二二．二一公克）、粉末三包（驗餘淨重六六．二三公克）、四罐（驗餘淨重三．一六公克），係共犯黃金得所有，供其與被告共同販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至扣案第二級毒品大麻（煙草，驗餘淨重六．五七公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之藍色藥錠二顆（驗餘淨重○．一六公克）、及含第四級毒品硝甲西泮成分之粉紅色圓形藥錠八顆（驗餘淨重○．七一公克）與前揭論罪科刑之犯罪事實無涉，自不宜於本案併予宣告沒收或沒收銷燬之，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告於右揭時地，持甲基安非他命四顆下車等待前來拿取毒品之人云云，因認被告前揭所為，另涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪云云。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，
應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
㈡本件公訴人認定被告為警查獲之搖頭丸四顆，屬第二級毒品甲基安非他命，無非
係以前揭內政部警政署刑事警察局九十三年二月二十七日刑鑑字第0000000000鑑驗通知書為其主要論據。惟被告為警查獲當日所持有之四顆搖頭丸為粉紅色乙節，業據其於本院審理中供陳在卷（參見本院九十三年十一月十六日審判筆錄第二四頁），且上開藥丸經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，僅含有第三級毒品愷他命，並未檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有上開鑑驗通知書附卷為憑，是此部分公訴意旨，顯有誤會。
㈢又被告主觀上雖認為其所欲交付者乃第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸），已如
前述，然按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（參見最高法院九十二年度台上字第一二六三號判決要旨）。是依據「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，自應認被告僅成立販賣第三級毒品未遂罪甚明。
㈣此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品
犯行，本件關於被告此部分犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信，揆諸前揭規定及判例意旨，本應為被告此部分無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第六項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第二十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官張智堯到庭執行職務中華民國九十三年十二月三十一日
臺灣臺北地方法院刑事第十三庭
審判長法官朱瑞娟
法官鍾素鳳法官吳佳薇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十四年一月三日
書記官潘文賢附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。