臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第211號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第211號刑事判決

裁判日期：民國103年05月13日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第211號上訴人即被告 施惠洲 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院102年度易字第
658號中華民國103年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵緝字第173號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、施惠洲前於民國97年8月20日，以合夥開立餐廳欲訂立租賃契約之方式，詐取另案被害人林Ｏ德新臺幣（下同）6萬元，而犯詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以98年度簡字第3372號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；再因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院以98年度桃簡字第764號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；上開2罪嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第2936號裁定應執行有期徒刑7月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，並於
100年1月1日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101年11月1日上午某時，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號之「妳Ｏ他卡拉OK店」（原判決誤載為「你Ｏ他卡拉OK店」，下稱卡拉OK店），以謊稱合夥經營卡拉OK店並佯為簽立股東契約書及交付本票之方式，使蘇Ｏ伃陷於錯誤，於同日交付現金8萬元予施惠洲作為入股金，施惠洲得手後，即以購買卡拉OK店所需之免洗碗筷等物為由離開現場，嗣因蘇Ｏ伃久候不見施惠洲返回卡拉OK店，始知受騙。
二、案經蘇Ｏ伃訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第33至34頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官及被告於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第33至34頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告施惠洲（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，據其於本院準備程序之陳述，其固坦承曾向告訴人蘇Ｏ伃（下稱告訴人）提及要合夥經營卡拉OK店之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊與告訴人尚未正式簽約，僅由伊試擬合約書及本票之樣本交予告訴人供參，並均蓋上伊之印鑑章，且當時尚無告訴人之印文，嗣因欲承租之店址租約到期無法續租，因而未實際完成簽約 云云 。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人蘇Ｏ伃迭於警詢、偵查及
原審審理時證稱：被告以共同投資經營卡拉OK店為由，要求伊入股，經伊交付現金8萬元給被告後，被告隨即藉故離去，並失去聯絡等語綦詳（見警卷第6頁；偵卷第17至18頁；偵緝卷第42至43頁；原審卷第79至85頁），且前後所述大致相符（僅前往卡拉OK店之次數略有不同）。
㈡證人蘇Ｏ伃上開證述內容，核與證人即卡拉OK店老闆娘林Ｏ
庭於偵查中證稱：被告曾於101年10月28日或29日前來洽談承接卡拉OK店之事，伊本來要盤讓給他，但是房東說只能租到年底，所以被告有說要從11月1日租到年底，但後來沒有租。伊知道被告拿了告訴人的8萬元後就跑了，當時伊與告訴人都還在店裡面等被告，期間被告有打電話安撫告訴人，但是仍然沒有回來等語（見偵卷第23至24頁）；於原審審理時證稱：當時被告有意要頂讓卡拉OK店，第一次來的時候，被告說要用頂讓的，但是因為伊與房東的租約是到年底，被告就說改用租賃的，租賃到年底。被告與告訴人最後一次來店裡時，被告還有說要頂讓下來，原本打算那天要簽約，後來告訴人出去領錢並將錢交給被告，被告說要去買免洗碗筷、桌上擺飾及報表紙等店裡要用的東西，他說等他把東西都整理好之後再回來談合約的事情，但被告出去後就沒有再回來了等語（見原審卷第87至89頁）；及證人陳Ｏ岑（林Ｏ庭之母親）於原審審理時證稱：被告曾與一名女子前來要頂讓卡拉OK店，伊聽聞兩人談及合夥之事情，但因該店租約即將到期，被告就改用租賃之方式，後來被告藉故購買碗筷離去後即未返回等語（見原審卷第115頁反面至第117頁），均相符合。此外，復有記載詳實完整之股東契約書、本票、告訴人提領現金8萬元之郵局帳簿明細各1份影本及已歇業之卡拉OK店照片2張在卷可稽（見警卷第9至10頁；偵緝卷第44至47頁）。
㈢被告自承與證人林Ｏ庭並無過節（見原審卷第91頁反面），
證人林Ｏ庭於偵查及原審審理時，業經具結後始為上開前後一致，且與證人蘇Ｏ伃、陳Ｏ岑證述相符之陳述，衡諸常情，證人林Ｏ庭當無甘冒偽證罪責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要。由此，益徵證人林Ｏ庭於偵查及原審審理時所為證述情節，係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，足堪採信。
㈣參以被告前於97年8月20日，以合夥開立餐廳欲訂立租賃契
約之方式，詐取另案被害人林Ｏ德6萬元，而犯詐欺取財罪，經臺灣新北地方法院以98年度簡字第3372號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定等情，有臺灣新北地方法院檢察署檢察官98年度偵字第6384號聲請簡易判決處刑書、臺灣新北地方法院98年度簡字第3372號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽（見原審卷第96至98頁；本院卷第14至23頁）。被告於本案中，亦以相同手法（以合夥經營卡拉OK店並佯為簽立股東契約書及交付本票之方式），使告訴人陷於錯誤，交付現金8萬元予被告作為入股金。且由證人林Ｏ庭、陳Ｏ岑之上開證述可知，被告早於101年10月29日即知悉卡拉OK店之租約即將到期，伊接手後最多僅能經營2個月之事實，竟仍於股東契約書上記載「每月15日及30日結算分紅」，佯裝有長久經營之意，以積極鼓吹告訴人參與合夥，並於告訴人陷於錯誤，因而交付現金8萬元之入股金予被告後，隨即趁機離開現場，避不見面，益徵被告確有不法所有之意圖，洵可認定。
㈤被告雖以前開情詞置辯。惟查：
⒈被告先於偵查中陳稱：本件係告訴人要求被告合資，但當時
店家說只能做1個月，所以就無法做了云云（見偵緝卷第38頁反面）；嗣於原審準備程序中改稱：伊有跟告訴人說要合夥經營卡拉OK店，當時兩人與卡拉OK店老闆娘林Ｏ庭簽約時，林Ｏ庭當場告知租約即將到期，伊就表示不要頂讓而離去云云（見原審卷第56頁）；復於102年12月25日原審審理時改稱：租約到期之事係林Ｏ庭之母親陳Ｏ岑所說，因為當場談不成伊就走了，伊本來要離去購買免洗筷及報表紙，但陳Ｏ岑說只能做1個月，所以就走了云云（見原審卷第85頁反面至第86頁、第91頁反面）；再於103年2月5日原審審理時改稱：當初都談好了，伊是在出去買碗筷時半路上才接到陳Ｏ岑打電話說房東只能租1個月云云（見原審卷第125頁）。關於「何人起意要求合夥」及「合約何時破局」等節，被告前後所述不一，且多次依隨證人蘇Ｏ伃、林Ｏ庭、陳Ｏ岑所述而翻異前詞，足認被告要求告訴人合夥後，確未向告訴人及證人林Ｏ庭、陳Ｏ岑表示無意頂讓或承租之意，是被告此部分所辯顯不可採。
⒉此外，依卷附被告與告訴人於101年11月1日所簽立股東契
約書（見警卷第9頁）、本票（見偵緝卷第44頁）之記載，及告訴人之郵局帳戶交易明細（見偵緝卷第46頁）綜合觀之，足見告訴人所述交付現金8萬元予被告乙情非虛。且衡諸常情，簽訂契約之雙方應於已有合夥經營之合意後，始填妥完整記載之合約書及本票內容，簽署姓名、蓋用印章，作為交付合夥金及經營分紅之憑據，以昭慎重，如僅為合約書及本票之樣本，斷無簽名及蓋用印章之必要。然被告於交付記載完整內容並簽名蓋章之合約書及本票後，竟陳稱僅係供參考之樣本，此實與常理有違。況被告係**年*月**日出生，教育程度為高中畢業，家庭經濟狀況勉持等情，業據被告自承在卷（見偵緝卷第10頁）；且被告曾有強盜、竊盜、賭博、侵占、詐欺、妨害風化、偽造文書等犯罪前科紀錄等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；足認被告係一具有中等教育學歷，身心健全，且具備豐富社會經驗、歷練之成年人士。其既知於交易過程中開立本票作為擔保，且記載詳實，豈有不知或不在意本票效力之可能？職是，被告辯稱合約書及本票均為樣本云云，亦不足憑採。
㈥綜上所述，被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信，
本案事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告有事實欄所載之犯罪前科及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第339條第1項、第47條第1項等規定，並審酌被告前有侵占、詐欺等財產犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不佳，今復不依正當途徑獲取財物，徒思不勞而獲，為圖私利，恣意利用告訴人為求投資賺錢，以合夥經營卡拉OK店之方式，詐取被害人8萬元，所生損害非輕；迄今仍否認犯行，態度不佳，亦無法與告訴人達成和解並賠償損害，其行為實有可議，不宜輕縱，且檢察官亦請求從重量刑等一切情狀，因而量處有期徒刑1年2月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叄、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國103年5月13日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官李政庭法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年5月13日
書記官梁雅華附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。