最高法院108年度台上字第3188號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第3188號刑事判決

裁判日期：民國108年10月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第3188號上訴人 鄭建宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月20日第二審判決（107年度上訴字第2647號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第1658號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內證據資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭建宏有如其事實欄一前段所載持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克（驗前純質淨重81.3955公克）之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（累犯），處有期徒刑7月，並諭知相關之沒收銷燬，已詳述其所憑證據及認定之理由。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊係基於自己施用之目的購入而持有純質淨重逾20公克之甲基安非他命（驗前純質淨重81.3955公克加上之後施用部分約0.1至0.2公克），並於購入當天下午隨即自上開購入甲基安非他命中取出部分（約0.1至0.
2公克）置入吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命1次，則伊上開施用甲基安非他命之輕度行為，應為伊持有本件被查獲甲基安非他命純質淨重81.3955公克之高度行為所吸收，不另論罪。原判決對伊所為具有高低度吸收關係，屬單純一罪之施用甲基安非他命行為與持有甲基安非他命純質淨重20公克以上（即81.3955公克）行為，予以分論併罰，殊有不當。又檢察官並未對第一審判決提起上訴，而伊不服第一審判決提起上訴後，原判決撤銷第一審僅諭知伊犯1罪之判決，改論伊犯2罪，而予以分論併罰，亦違反不利益變更禁止原則，同有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但此數個犯罪行為之間具有高度與低度，或重行為與輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形，因此僅有當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，且得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祇論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收而不另行論罪。倘若前後二行為之不法與罪責內涵無法相互涵蓋，且前後數行為彼此獨立可分，則應依其多次犯罪各別可分之情節，按數罪併罰之例予以分論併罰。原判決於理由內已說明：一定數量以上之毒品並非不可分，倘若持有一定數量以上毒品之行為，僅取其中部分毒品施用後，仍繼續持有一定數量以上之毒品，該一定數量以上之毒品，既非供該次施用毒品所用，則該次施用毒品行為所得吸收者，應僅以供該次施用而持有之毒品為限，不及於行為人所繼續持有一定數量以上之其餘毒品。本件上訴人以新臺幣4萬元購入而持有甲基安非他命4袋（驗前純質淨重81.3955公克加上之後施用部分約0.1至0.2公克）之行為，與其自上開購入甲基安非他命之其中1大袋內取出約0.1公克或0.2公克而持有並加以施用之行為，依其持有毒品之數量以觀，其前後2次持有之甲基安非他命明顯可分，故上訴人被訴該次施用甲基安非他命之不法內涵，應僅涵蓋供該次施用而持有少量可分之甲基安非他命，非可擴張至上訴人仍繼續持有之純質淨重81.3955公克甲基安非他命，自應認上訴人上開施用第二級毒品而持有供該次施用之少量甲基安非他命行為，與其持有其餘純質淨重高達81.3955公克甲基安非他命行為，係明確獨立可分之2個不同持有行為。則上訴人持有該次少量供己施用之甲基安非他命之低度行為，與其進而施用該部分毒品之高度行為間，方有高低度之吸收關係，然其施用甲基安非他命行為與其持有其餘純質淨重81.3955公克之甲基安非他命行為間，犯意各別，被害法益不同，並無高低度之吸收關係，應予分論併罰等旨綦詳（見原判決第
3頁第10至30行），核其所為之論斷，於法尚無違誤。又第一審判決將上訴人所為持有及施用甲基安非他命2行為，認為屬高低度吸收關係，僅論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，不另論以施用第二級毒品罪，原審審理時除當庭諭知上訴人被訴犯罪事實，可能涉犯施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上共2罪而合併處罰，並由上訴人在原審之選任辯護人為其辯護，有原審審判筆錄可佐。且原審審理結果，認第一審判決就上訴人所為施用甲基安非他命及持有本件查獲純質淨重81.3955公克之甲基安非他命行為，依吸收關係僅論以一罪，有適用法條不當之違法，而改論以施用第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上2罪，而予以分論併罰，依刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，尚不違反不利益變更禁止原則。上訴意旨執此指摘原判決違反不利益變更禁止原則，依上述說明，要屬誤解，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，而置原判決適法論斷說明於不顧，仍執其不為原審所採納之前揭同一主張，據以指摘原判決不當，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆之首揭說明，其對於原判決關於持有第二級毒品純質淨重20公克以上部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、關於施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。本件上訴人因毒品危害防制條例等罪案件，其中關於施用第二級毒品甲基安非他命部分，原審撤銷第一審對此部分依吸收關係僅論以高度持有第二級毒品純質淨重20公克以上1罪之科刑判決，改判另論上訴人以犯施用第二級毒品罪，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，且經第一審及第二審均判決有罪。依上開說明，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此施用第二級毒品部分猶一併提起上訴，其就此部分之上訴為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年10月31日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官沈揚仁法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月5日