裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2647號刑事判決
裁判日期：民國107年11月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2647號上訴人即被告 鄭建宏 選任辯護人 吳尚道 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審訴字第445號，中華民國107年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第1658號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭建宏持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆袋（純質淨重捌拾壹點參玖伍伍公克，驗餘淨重捌拾壹點參捌參陸公克）沒收銷燬。
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案玻璃球吸食器壹組（內含微量難以析離之甲基安非他命等）沒收銷燬。
事實
一、鄭建宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯意，於民國107年4月2日下午4時許，在 新北 市○○區○○路超級城市3工地內，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿強 」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬元之代價取得甲基安非他命4袋而持有之；後於同日下午4時30分許，在上開工地內，另基於施用甲基安非他命之犯意，從上開購得之甲基安非他命中取出部分，置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌日（3日）凌晨3時40分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經臺北市○○區○○○路與中山北路口時，因形跡可疑為警攔檢盤查，經其同意後執行搜索，當場在上開車內扣得第二級毒品甲基安非他命4袋（淨重81.4770公克，驗餘淨重81.3836公克，純質淨重81.3955公克）及玻璃球吸食器1組（內含微量難以析離之甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命及安非他命）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷第54頁、本院卷第80至81頁），且被告於107年4月3日凌晨4時40分許為警經其同意後採集其尿液送驗（尿液檢體編號：123267號），鑑驗結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年4月20日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵卷第33頁、第155頁、第157頁）；又扣案之白色透明結晶4袋（淨重81.4770公克，取樣0.0934公克，驗餘淨重81.3836公克），經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，純度為
99.9％，純質淨重81.3955公克；扣案之玻璃球吸食器1組，檢出微量甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命及安非他命等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心107年4月24日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可按（見偵卷第183至187頁），復有現場及扣押物品照片19張在卷可查（見偵卷第35至53頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。
二、按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，於緩起訴戒癮治療完成後，即與觀察勒戒、強制戒治完畢無異，於5年內再犯者，即無再受觀察勒戒或強制戒治之餘地。經查，被告前於101年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以101年度毒偵字第7819號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於103年7月16日緩起訴期滿未經撤銷乙節，有本院被告前案紀錄表附卷可考。被告既有因施用毒品案件曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，性質上相當於「觀察、勒戒」，則被告於緩起訴之戒癮治療後，5年內再犯本件施用第二級毒品犯行，自得依法追訴。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪
(一)刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如基於單純持有之犯意，持有毒品後，進而施用該毒品，其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪，固無置疑；惟一定數量的毒品並非不可分，持有毒品之行為人若僅取部分毒品加以施用，所餘而繼績持有之毒品既非供該次施用毒品所用，仍難為該次施用之構成要件所包括，當不生吸收犯之問題。換言之，施用毒品行為所得吸收者，應僅以行為人供該次施用所持有之毒品為限，而非任意擴張至所持有之其餘毒品。本件被告雖係為供己施用向「阿強」以40,000元代價購入而持有甲基安非他命4袋，然依其供述其所施用之甲基安非他命係來自其中一包大約0.1公克或0.2公克置放玻璃球燒烤吸食霧氣（見本院卷第80頁），其施用行為之不法內涵祇能涵蓋該次供施用置放玻璃球而持有甲基安非他命之行為，尚不足以涵蓋其餘持有甲基安非他命之行為。是本件被告縱使為供己施用而1次購入上開毒品甲基安非他命4包，其行為之不法內涵既非原本施用毒品行為所得涵蓋，且無階段貫通之附隨關係，自應本諸行為不法之內涵作判斷，認其施用甲基安非他命行為與持有甲基安非他命純質淨重20公克以上，犯意各別，被害法益不同，而分別論以數罪。
(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以105年度簡字第3394號判決判處有期徒刑3月確定，於105年12月9日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷原判決之理由原審認被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪予以論罪科刑，固非無見，惟原審未審酌被告所施用之甲基安非他命與其所持有甲基安非他命，並非單純階段貫通之附隨關係，而認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為，吸收其施用第二級毒品之低度行為，不另論罪，依前揭說明即有未洽。被告上訴主張原審量刑過重，應從輕量刑云云，原審就被告所犯之罪法定刑為6月以上5年以下，並依累犯加重其刑，依刑法第67條規定，量處有期徒刑7月已屬最低刑度，被告上訴仍主張量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為供己施用，購入如犯罪事實一所載甲基安非他命純質淨重達81.3955公克而持有之，數量甚鉅；且被告前已數度因施用毒品案件經論處罪刑後，仍未能戒斷毒癮，再次施用足以導致人體機能產生不良後果之甲基安非他命，惟考量被告施用毒品乃自戕行為，未有事證可認本件犯行侵害他人法益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，併就施用第二級毒品部分，諭知如易科罰金，以1000元折算1日之標準。扣案之甲基安非他命4袋（淨重81.4770公克，驗餘淨重81.3836公克，純質淨重81.3955公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不論屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
扣案之玻璃球吸食器1組（內含微量難以析離之甲基安非他命），因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
五、又本件雖僅被告上訴，惟被告上開犯行，應數罪併罰，原審誤為實質一罪之吸收關係，自有適用法條不當而撤銷之情形，而本院亦已告知被告上開犯行可能構成數罪（見本院卷第76頁），本件自無禁止不利益變更原則之適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國107年11月20日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官雷淑雯法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官徐仁豐中華民國107年11月20日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。