臺灣高等法院98年度上訴字第2970號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2970號刑事判決

裁判日期：民國99年01月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2970號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 被告甲○○
（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）選任辯護人 孔菊念 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第4493號，中華民國98年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第26737號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件上訴人即檢察官對於原審諭知被告乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品無罪部分，提起上訴。至於原審判決被告乙○○持有第一級毒品有罪部分，因檢察官及被告乙○○均未上訴，此部分業已確定在案，不在本院審理範圍，合先敘明。
二、本件公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由被告乙○○於不詳時間，在臺北市萬華區青年公園，以不詳代價向真實姓名年籍不詳綽號「大頭」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命，再以分裝勺、電子磅秤、葡萄糖、分裝袋等工具將毒品分裝後，以0000000000、0000000000、0000000000等行動電話作為聯絡之工具，而於 江建興 、 邱嘉傑 傳送簡訊或撥打電話聯絡後，於民國96年2月間某日，在臺北縣中和市○○路149之2號附近某便利商店外，以不詳代價販賣第二級毒品甲基安非他命予江建興；另於96年7、8月間，在臺北縣中和市○○街○○○巷○號2樓，以每包新臺幣（下同）1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予邱嘉傑。嗣於96年10月30日21時30分許，為警在臺北縣中和市○○路○○○巷○號前及7號2樓201室查獲，並扣得被告乙○○所持有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.35公克，此部分經原審判處被告乙○○罪刑確定）、第二級毒品甲基安非他命12包（被告乙○○另犯施用第二級毒品罪，此部分扣案第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第8566號判決諭知沒收在案）、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各1支、電子磅秤2台、安非他命吸食器1個、玻璃球3個、分裝勺5支、葡萄糖1包、安非他命殘渣袋5個、分裝袋46個等物。因認被告乙○○、甲○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所依證據，係指合法積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言；苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例可參。再者，依據刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此觀最高法院92年臺上字第128號判例意旨自明。
四、檢察官認被告乙○○、甲○○共同涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌，係以：被告乙○○、甲○○於警詢及偵查中關於扣案第二級毒品甲基安非他命來源之供述、證人邱嘉傑於偵查中之證述、證人江建興於偵查中及原審之證述、偵查卷附行動電話簡訊翻拍照片及被告乙○○供稱扣案之第二級毒品甲基安非他命12包、0000000000行動電話、電子磅秤2台、安非他命吸食器1個、玻璃球3個、分裝勺5支、安非他命殘渣袋5個、分裝袋46個等物為其所有，被告甲○○供稱扣案之0000000000、0000000000號行動電話為其所使用等證據資料，作為論斷之依據。
五、訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有公訴意旨所稱之共同販賣第二級毒品犯行，被告乙○○辯稱：我不認識江建興，扣案之甲基安非他命係購入供自己施用，並非販賣予邱嘉傑等語；被告甲○○辯稱：我不認識邱嘉傑，我為了買易付卡，有用0000000000號行動電話與江建興聯絡2次，可能是因為購買易付卡發生糾紛，江建興才會說我賣毒品等語。
六、經查：
（一）本件員警於96年10月30日21時30分許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○號前，自被告乙○○身上扣得第二級毒品甲基安非他命7包、0000000000號行動電話1支，另於被告乙○○、甲○○位於臺北縣中和市○○路○○○巷○號2樓201室之租屋處及遮雨板上，扣得第二級毒品甲基安非他命5包、電子磅秤2台、安非他命吸食器1個、玻璃球3個、分裝勺5支、安非他命殘渣袋5個、0000000000、0000000000號行動電話、分裝袋46個等物之事實，固經被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時供明在卷，並有臺北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片附卷可參（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第26737號偵查卷第38頁至第44之1頁、第60頁至第62頁）。而扣案甲基安非他命共12包，經臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）鑑定確認結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（其中7包合計毛重6.69公克，另5包合計毛重4.75公克），有該公司96年11月14日報告編號CH/2007/B0160、CH/2007/B0161號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見同上偵查卷第169頁、第171頁）。惟質之被告乙○○、甲○○2人，其等均否認利用前述扣案物作為販賣第二級毒品犯罪使用，而被告2人持有甲基安非他命、電子磅秤、分裝袋等物之原因甚多，或係單純持有，或供施用第二級毒品犯罪之用，並非必然與販賣第二級毒品有關。至於扣案行動電話，亦為一般常見之隨身攜帶通聯工具，在無確切證據之情況下，尚不能遽以認定被告乙○○、甲○○2人係利用上述分裝袋及電子磅秤分裝扣案第二級毒品甲基安非他命，並以0000000000號、0000000000、0000000000號等行動電話作為聯絡工具而出售甲基安非他命予邱嘉傑、江建興。此外，參諸被告乙○○為警查獲時所採之尿液檢體確檢出甲基安非他命代謝物之陽性反應，其施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第8566號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以1千元折算1日確定在案，有本院被告前案紀錄表、上開刑事判決可稽，被告乙○○本身既有施用甲基安非他命之行為，以本件扣案之第二級毒品甲基安非他命合計毛重為11.44公克，劑量非多，扣案物中又有安非他命殘渣袋5袋及玻璃球與吸食器等施用工具，被告乙○○辯稱其購入本件甲基安非他命之目的在於供己施用，並非全然無據，檢察官忽略此部分有利於被告之事實，認定被告乙○○所持有之甲基安非他命係意圖營利而販入供其與被告甲○○共同出售圖利之用，容有率斷之虞。
（二）對於被告乙○○、甲○○有無於96年7、8月間出售第二級毒品甲基安非他命予邱嘉傑乙節，邱嘉傑於97年7月15日接受檢察官偵訊時雖以證人身份具結證稱：我有使用0000000000號行動電話傳送內容「我是 阿傑 ，有東西嗎？」的簡訊至被告乙000000000000號行動電話（按傳送時間為96年10月29日），當時我是要向他買安非他命，問他有無毒品，我跟他至少拿過2次毒品，每次1,000元、1小包的安非他命，都是去他家拿，大約在96年7、8月時，我有跟被告乙○○拿毒品，96年10月29日傳簡訊那次沒有拿到毒品，我跟被告乙○○聯絡時，被告甲○○有代接過電話，但是我不會跟被告甲○○拿毒品，我只會問她被告乙○○在不在，我都是直接跟被告乙○○拿毒品云云（見同上偵查卷第144頁、第145頁），然其於原審即翻異證詞，改證稱：我在96年4、5月到96年10月間有使用0000000000號行動電話，我不清楚我在96年10月29日是否有傳送內容「我是阿傑，有東西嗎？」的簡訊到被告乙○○使用之行動電話，但是在10月底時，我已經沒有使用上開手機，95年
6、7、8月時，我曾經住在被告乙○○家，在7、8月時，我和被告乙○○一起去青年公園門口向朋友買毒品，那是我認識的藥頭，我們一人出一半的錢，我並沒有向被告乙○○買過毒品等語（見原審卷第123頁、第124頁）。觀邱嘉傑之偵訊證述內容，其所稱購買甲基安非他命之聯絡對象，僅有被告乙○○，並未包含被告甲○○，檢察官認為被告甲○○與被告乙○○共同出售第二級毒品甲基安非他命予邱嘉傑，即屬無據。又邱嘉傑就其是否曾向被告乙○○購買甲基安非他命，於偵訊所言顯與原審證詞不相一致，其證詞前後反覆，苟無補強證據足以擔保其偵訊陳述之真實性，當無從僅憑邱嘉傑於偵訊所為片面證詞，而為不利於被告乙○○之認定。
（三）另有關被告乙○○、甲○○被訴於96年2月間，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予江建興部分，證人江建興於97年7月16日偵查中即具結證稱：0000000000號行動電話是我在使用，我在95年執行完畢後就沒有再施用毒品，我不認識被告乙○○、甲○○，沒有向他們買過毒品，也沒有傳送內容「有的時候拿給我，拿500」的簡訊等語（見同上偵查卷第152頁、第153頁）。嗣其於97年7月21日接受檢察官偵訊時改稱：我之前有跟她（指被告甲○○）約過要買毒品，但都沒買成，她約一個地方，讓我等一兩個小時，又改來改去，他們可能怕我是警察的線民，我跟甲○○認識，我不認識乙○○，有的時候，我在那邊等很久，打電話問她都說在忙，又不拿來給我云云，而後在檢察官告知其最近尿液檢驗報告若呈陰性反應，則不予追究施用第二級毒品犯行時，再度改稱：我跟甲○○買過1次，大概是96年2月左右，我打電話給她，她叫我在便利商店附近等，我就在我們家附近的便利商店等，她就叫一個我不認識等人拿過來給我，是一小包安非他命，價錢我忘記了云云（見同上偵查卷第157頁）。 觀江建興 之97年7月21日偵訊筆錄之記載，其當日係以證人身份接受檢察官偵訊，惟檢察官卻未告以具結義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結（見同上偵查卷第156頁、第157頁），依刑事訴訟法第158條之3規定，證人江建興於97年7月21日接受檢察官偵訊所為陳述，並無證據能力，不得直接以之作為認定被告乙○○、甲○○犯罪之憑據。至江建興於原審雖具結證稱：我認識被告甲○○，不認識被告乙○○，朋友介紹我向被告甲○○購買安非他命，我在96年間有施用安非他命，我向被告甲○○買過安非他命2、3次，在96年2月，我用0000000000號行動電話向被告甲○○買1,000多元、重量約0.2公克的安非他命，我在電話中跟被告甲○○說我要男的，要買1張，講完電話沒有多久後就進行交易，我們是約在臺北市○○區○○路的便利商店，由被告甲○○拿毒品給我，我當場把錢交給她，我在偵查中說約在便利商店那1次，是約在臺北市○○路上的便利商店，並不是約在臺北縣中和市○○路附近的便利商店，那次是被告甲○○親自拿給我，除了96年2月這次約在萬大路上的便利商店，其他幾次也都是約在萬華區，因為被告甲○○住在萬華，我跟她交易過2、3次，我在偵查中（指97年7月21日偵訊）說96年2月甲○○叫1個不認識的人拿毒品來便利商店，那是其中1次，另外2次是約在萬華區的便利商店，都是被告甲○○親自拿來，我在96年10月30日晚上用0000000000號行動電話傳送簡訊「我這裡有不錯的男生要嗎」、「有的時候打給我，拿500」給被告甲○○，是要向她買500元的安非他命云云（見原審卷第145頁至第148頁），將其於97年7月21日之偵訊陳述作為原審證詞之一部分。然核對江建興於偵訊及原審之證詞，其並未證稱曾向被告乙○○購買過甲基安非他命，且對於是否認識被告甲○○、是否使用0000000000號行動電話傳送簡訊給被告甲○○及向被告甲○○購買甲基安非他命之時間、地點、次數、金額等毒品交易情節，前後所述均有不同。另觀偵查卷附手機簡訊翻拍照片，有2則簡訊係來自於「 小張 」，其中1則內容為「我這裡有不錯的男生要嗎」（見同上偵查卷第57頁），縱認所稱「男生」是指甲基安非他命，因該簡訊文義明顯係「小張」欲販賣疑似毒品之東西予被告甲○○，而非被告甲○○向「小張」兜售毒品；另1則內容為「有的時候打給我，拿500」（見同上偵查卷第57頁），用語模糊，傳送該簡訊之人目的為何？被告甲○○如何回應？實難揣斷，更遑論上開簡訊傳送日期為96年10月30日，當無從以該欠缺關聯性之簡訊內容，作為認定被告乙○○、甲○○於96年2月間確有販賣甲基安非他命予江建興之行為之佐證。而江建興對於其有無向被告甲○○購買甲基安非他命，於96年7月15日、同年月21日，前後兩度接受檢察官偵訊所為之陳述既有不同，後者又未經具結程序，且與其在原審證稱向被告甲○○購買甲基安非他命之時地、次數亦有出入，本案復無其他補強證據足資證明江建興於原審作證所述為真，自難僅憑江建興上開有瑕疵之證述，逕認被告乙○○、甲○○曾販售第二級毒品甲基安非他命予江建興。
七、綜上所析，本件證人邱嘉傑、江建興所為不利於被告乙○○、甲○○2人之證述之真實性，仍有合理懷疑之餘地，而檢察官所舉其他證據，亦不足作為佐證，據以證明被告乙○○、甲○○確有於96年2月間及96年7、8月間，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予江建興、邱嘉傑之犯行，揆諸首揭說明，即應為被告2人無罪之諭知。
八、檢察官雖不服原審諭知被告乙○○、甲○○無罪之判決，提起上訴，上訴理由略以：
（一）證人之陳述有前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。復依「案重初供」之經驗法則，被告或證人於案發後，所初為之供述或證述，因較未受外界干擾或衡量利弊得失，故該等供述或證述，原則上應具有較高之可信性，前引證人邱嘉傑於偵查中具結證詞，已就被告乙○○販賣安非他命之事實，證述明確，邱嘉傑雖嗣於原審翻異前詞，惟邱嘉傑因供己吸食之目的，購買一小包安非他命，實無為與被告乙○○平分出資，而一起購買之必要，而邱嘉傑以0000000000行動電話門號傳送「我是阿傑，有東西嗎？」之簡訊，係邱嘉傑向被告乙○○購買安非他命之簡訊，亦經邱嘉傑於偵查中證述在案，該簡訊之發送時間雖為96年10月29日，但仍可佐證邱嘉傑於偵查中所言，並非空言攀誣之詞。再者，邱嘉傑亦於原審詰問過程中，肯認其於偵查中作證所述，為依據事實之陳述，可見證人邱嘉傑應係於被告在場而懼於吐實，致前後供述不一，邱嘉傑於原審之證述，為事後迴護之詞，不足採信，而應以其偵查中之證述較值採信。
（二）證人江建興於97年7月21日偵查中具結證稱：我認識被告甲○○，不認識被告乙○○。確實有傳送卷附之被告 張雅琴 之手機簡訊予被告張雅琴跟她買毒品，但沒有買成，傳簡訊給她是要買安非他命；大概是96年2月左右，有跟被告甲○○買過1次（毒品），我打電話給她，她叫我在便利商店附近等，我就在我家附近之便利商店等，她叫一個不認識的人拿來，是1小包安非他命等語在卷。嗣於原審明確證述其向被告甲○○購買安非他命之事實經過，其雖於原審證稱曾向被告甲○○共販賣2、3次安非他命，惟除被告甲○○於96年2月間之一次販賣行為為本件起訴之範圍外，其他之販賣行為非本件所得審究之範圍，亦不宜以此即遽認江建興於偵審中所證述關於被告甲○○之於96年2月間販賣安非他命予江建興之部分事實，全不足採信，原審認江建興之證詞有重大瑕疵，容有誤會。至本案卷附之江建興與被告甲○○間之手機簡訊內容翻拍資料，雖如原審所認用語模糊，以及由該等簡訊之發送時間等情綜合觀之，而不足為認定本案犯罪事實之直接證據，然亦無礙於本案以江建興之證詞而認定被告2人之犯罪事實。
九、本院查：
（一）揆諸最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，本須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。從而，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。本件證人邱嘉傑於偵訊時證稱其購買第二級毒品甲基安非他命之聯絡對象，僅有被告乙○○，未包含被告甲○○，偵查檢察官未詳加區辨，以之認定被告甲○○與被告乙○○共同出售第二級毒品甲基安非他命予邱嘉傑，已有未合。而證據證明力如何，依刑事訴訟法第155條第1項規定，係許法院依其心證自由判斷，對於證據證明力之評價，必須符合客觀之經驗法則與論理法則，並無檢察官所謂「案重初供」原則，比對邱嘉傑於偵訊及原審之證詞，其究竟係向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命，或係與被告乙○○合資向他人購買，前後所言不同，以此單純事實即有如此齟齬，其所為不利於被告乙○○之證言，本難以直接採認，檢察官未提出補強證據作為擔保邱嘉傑偵訊證詞真實可信之基礎，其所謂邱嘉傑係因被告在場而懼於吐實，致前後供述不一，邱嘉傑於原審之證述，為事後迴護之詞，不足採信，應以其偵查中之證述較值採信之論述，僅為檢察官單方推斷，洵無可採。至於檢察官所引「我是阿傑，有東西嗎？」之簡訊，並未述及甲基安非他命之交易，而無論邱嘉傑發送該則簡訊予被告乙○○之目的是否在於詢問被告乙○○有無甲基安非他命，因該簡訊發送時間為96年10月29日，其與被告乙○○、甲○○被訴於96年7、8月間，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予邱嘉傑之犯罪事實，根本不具時序之關聯性。檢察官以此作為佐證而認定被告乙○○、甲○○有販賣第二級毒品甲基安非他命予邱嘉傑之犯行，違反前引最高法院判決所揭櫫之證據法則，亦屬無據。
（二）證人江建興於97年7月21日偵查中接受檢察官偵訊所為證詞，並未具結，依刑事訴訟法第158條之3規定，核無證據能力，此可見前述理由說明，檢察官認江建興於該日所言不利於被告甲○○之證詞業經具結，已有誤會。又通觀本案卷證，江建興從未證述其曾向被告乙○○購買第二級甲基安非他命，而關於江建興究竟有無向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命乙節，江建興於偵查中即有不同說法，其在原審作證時，就所謂向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命之交易地點、時間、次數，又與其在偵訊中所言不同，本案復無其他佐證可擔保其原審證述之真實性，自無從以其於原審之片面證詞而入被告乙○○、甲○○於罪。
十、據上，原審以本件欠缺積極證據證明被告乙○○、甲○○有公訴意旨所稱之共同販賣第二級毒品之犯罪事實，就此部分諭知其2人無罪之判決，並無違誤。檢察官上訴意旨執前詞指摘原審此部分判決不當，求為撤銷改判被告2人被訴共同販賣第二級毒品部分有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中華民國99年1月13日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官遲中慧法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃家麟中華民國99年1月13日