裁判字號：臺灣高等法院98年上字第628號民事判決
裁判日期：民國99年01月13日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決98年度上字第628號
上訴人甲○○訴訟代理人 郭睦萱 律師複代理人 蘇家弘 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 施怡君 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國98年5月13日臺灣板橋地方法院97年度訴字第417號第一審判決提起上訴，本院於98年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命上訴人給付金額之利息部分，減縮為：自民國九十六年十二月十三日起至民國九十八年二月三日止按週年利率百分之
二．五計算，及自民國九十八年二月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人甲○○及原審另一被告 李東洋 原為夫妻，李東洋自96年2月起以投資需款為由，多次向被上訴人借款共計新台幣（下同）780萬元。㈠李東洋向被上訴人表示短期內無法清償完畢，其與上訴人、被上訴人因而於96年9月6日在被上訴人友人 劉玉堂 台北縣新莊市○○街○號1樓處所，在劉玉堂見證下進行還款協商。李東洋當日簽立保管條同意償還350萬元，上訴人當場亦承諾將以名下所有門牌台北縣蘆洲市○○路○○○號4樓房地（下稱系爭房地）辦理房貸以清償保管條所載之350萬元債務，因辦理房貸需2週，保管條所載之還款時間因而記載96年9月21日，被上訴人同意，則上訴人已承諾就保管條350萬元債務加入成為債務人，而與李東洋為併存的債務承擔型態。李東洋與上訴人承諾以房貸返還保管條記載之350萬元後，尚有430萬元債務待解決，李東洋因而於同年9月7日中午另開出面額250萬元、180萬元本票各1張交付被上訴人收執，嗣被上訴人與妻 劉宜惠 於9月7日傍晚再度與李東洋及上訴人碰面時，上訴人再言明：一定會在9月21日前辦妥房貸替李東洋還款，盼被上訴人同意將債務總額減至600萬元，並請求先行返還180萬元本票云云，被上訴人因上訴人再三保證如期辦好房貸清償350萬元，因而同意如上訴人在9月21日清償350萬元，願將債務總額減至600萬元，並依上訴人要求先行返還180萬元本票予上訴人，兩造復約定96年9月10日上午同往銀行辦理房貸，詎李東洋及上訴人並未出面，當天下午手機停用，自此2人音訊全無，被上訴人先位部分依併存之債務承擔法律關係，請求上訴人負清償350萬元之責任。㈡上訴人與李東洋於96年9月10日辦妥離婚登記，上訴人名下有婚後購置之系爭房屋1棟扣除貸款後尚值894萬5,800元，而李東洋無任何財產，則2人之剩餘財產差額為894萬5,800元，李東洋得依民法第1030條之1第1項規定向上訴人請求剩餘財產差額之半數即447萬2,900元，李東洋未為請求，係怠於行使權利，被上訴人為保全自己債權，備位之訴依民法第242條規定代位上訴人李東洋向上訴人請求給付夫妻剩餘財產差額447萬2,900元其中之350萬元由被上訴人代為受領。在原審請求：㈠先位聲明：
上訴人應給付被上訴人350萬元及自支付命令送達翌日即96年12月13日起算之法定遲延利息。㈡備位聲明：上訴人應給付原審另一被告李東洋350萬元及自民國96年9月11日起算之法定遲延利息，並由被上訴人代位受領等情。
原審為被上訴人之先位聲明為有理由，未再審酌備位聲明之判決，即上訴人應給付被上訴人350萬元及自96年12月13日起算之法定遲延利息。
二、被上訴人於本審聲明：上訴駁回。先位聲明減縮為：上訴人應給付被上訴人350萬元，及自支付命令送達翌日起至98年2月3日止按年息百分之2.5計算之利息，及自98年2月4日起至清償日止按年息5%計算之利息（本院卷第136頁）。
並於本審補充略以：㈠李東洋於原審之陳述，係其在另案刑事詐欺案件中經承審法官要求勿再逃避，應據實以告後，於
97年10月5日撰擬書狀呈交刑庭法官，再將該書狀於97年10月17日呈交本件民事訴訟之原審法官者，應較其於逃亡前或逃亡中者為可信。㈡上訴人提出附件1至6，意圖證明李東洋證詞及書狀內容不可採，惟李東洋於原審97年11月10日庭訊時已稱：「被證5、6…我寫的有些與事實不符，本件事情的經過，就是我上次開庭說的，及當庭提出呈給刑事庭法官的說明書記載的才是事實，因為…我都避重就輕，希望可以讓自己少負一些責任…」等語。㈢證人劉玉堂與系爭保管條之350萬元債務全無關連，被上訴人貸與李東洋之債權780萬元中有250萬元係向劉玉堂所貸得，惟被上訴人已全數清償予劉玉堂，業據提出分次清償之證據在卷，是劉玉堂於本件訴訟中為單純之第三人，與兩造均無利害關係，證詞並無不能採信之處。㈣證人 黃欣文 另案證詞，亦證被上訴人於本院98年9月4日準備程序陳述本件事實經過為真正，上訴人確同意承擔債務。㈤上訴人辯稱：離婚協議書作成時，如有債務會詳實記載而非記載各自負責清理云云，事實上社會上因夫或妻一方對外欠債而以離婚逃債以保全一方者，所在多有，否則上訴人何需在96年9月10日急與李東洋辦理離婚，並在離婚協議書中明載債務各自負責？上訴人急於辦理離婚，適證上訴人確有承諾一定償還系爭保管條350萬元債務之情事。
㈥退步縱認上訴人就系爭保管條350萬元債務毋庸負連帶清
償責任者，因上訴人與李東洋婚後購買上訴人名下之房地，由建物登記簿上記載原因為買賣，而非贈與可明。若上訴人所述由雙方父母出資購買房屋為真者，要僅係父母贈與金錢而已，而非贈與前揭房屋，即僅係結算剩餘財產時不得將父母所贈金錢計入剩餘財產，而非前揭房屋不計入剩餘財產。李東洋與上訴人離婚後，並未結算夫妻剩餘財產，已經李東洋於原審多次自承在卷，則被上訴人為保全自己之債權，自得代李東洋之位行使李東洋得對上訴人主張之夫妻剩餘財產分配請求權云云。
三、上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人係以：㈠被上訴人主張上訴人同意債務承擔，惟上訴人從未同意就李東洋之保管條350萬元債務負連帶清償責任，被上訴人應負舉證責任。雖上訴人於96年9月6日與李東洋同往訴外人劉玉堂開設之美容院，目的在向出借款項予被上訴人之黑道金主道歉，非為同意債務承擔，否則被上訴人豈會不要求上訴人在保管條上具名，而僅由李東洋簽名？㈡李東洋說詞前後反覆，且係有利害關係之人，其嗣後陳述內容應非可採，而應以其就本件訴訟無利害關係時作成之被證5、被證6文書或陳述內容為可採。㈢證人劉玉堂實係李東洋借款之債權人，被上訴人僅係保證人，劉玉堂就此350萬元未受清償，則其就本案有重大利害關係，且其證述內容與被上訴人所陳多所扞挌，則劉玉堂所述證言不足採取。㈣證人劉宜惠乃被上訴人之妻，作證無需具結負責，故其證言顯不可信。㈤上訴人與李東洋離婚後，雙方於96年11月15日結算夫妻剩餘財產並予分配完畢，由上訴人給付現金17萬予李東洋，被上訴人自無得代位李東洋向上訴人行使夫妻剩餘財產分配請求權等語抗辯。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人與被上訴人為同事，認識10餘年，原審另一被告李東
洋則係被上訴人妻之同事，上訴人因而與李東洋認識，嗣後交往並於90年10月26日結婚，業據被上訴人 陳明 ，並為上訴人所不爭執（本院卷第93頁），且有戶籍謄本可參（原審卷㈠第31頁）。
上訴人與李東洋其後於96年9月9日簽立離婚協議書，並於同年月10日辦妥離婚登記，有戶籍謄本及離婚協議書足憑（原審卷㈠第31頁，卷㈡第70頁）。
㈡上訴人、原審另一被告李東洋與被上訴人於96年9月6日晚上
同至訴外人劉玉堂台北縣新莊市○○街○號1樓開設之美容院，業據上訴人自認在卷（原審卷㈠第69頁）。
李東洋積欠被上訴人之債務總額為780萬元，先於96年9月6日晚上在保管條上簽名並捺指紋，表示願意於同年月21日先行清償350萬元；嗣於同年月7日中午簽發面額180萬元、250萬元之本票各1紙交付被上訴人，有保管條1紙及本票2張可佐（原審卷㈠第23頁，卷㈡第50-51頁），並經原審另一被告李東洋自認明確（原審卷㈡第123頁）。
上開由李東洋簽發之面額180萬元本票，被上訴人於96年9月
7日傍晚交付上訴人，現由上訴人執有，為兩造所不爭執，並有上訴人於刑案偵查中之筆錄足憑（原審卷㈡第176頁，本院卷第54頁，筆錄附於原審卷㈡第53頁）。
㈢被上訴人與上訴人及原審另一被告李東洋間有下列訴訟：
1.被上訴人對原審另一被告李東洋提起涉嫌詐欺之告訴，經板橋地方法院檢察署檢察官對李東洋提起公訴，經板橋地方法院於97年10月14日以97年度易緝字第105號刑事判決李東洋意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之付，處有期徒刑拾月，再經本院刑事庭於98年3月20日以97年度上易字第2998號刑事判決：上訴駁回，李東洋緩刑5年確定在案，有上開刑事判決可稽（本院卷第294-301頁），並經本院調取該卷宗查明。
2.被上訴人於97年間對上訴人提起涉嫌詐欺之告訴，經板橋地方法院檢察署檢察官於97年6月24日以97年度偵字第2102號對上訴人為不起訴處分，雖經被上訴人聲請再議，再遭臺灣高等法院檢察署於97年8月1日以97年度上聲議字第4166號處分書駁回再議確定，有上開書類足憑（原審卷㈠第104-106頁），並經本院調取該卷宗查明。
3.上訴人於97年間對被上訴人提出涉嫌妨害名譽之告訴，雖經板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，惟經板橋地方法院於98年1月16日以97年度易字第3061號刑事判決被上訴人無罪，再經本院刑事庭於98年4月16日以98年度上易字第526號刑事判決駁回上訴確定，有檢察官聲請簡易處刑書及上開刑事判決可按（原審卷㈠第99-100頁，本院卷第67-69頁），並經本院調取該卷宗查明。㈣原審另一被告李東洋與被上訴人於原審成立訴訟上和解，和
解條件為：李東洋願給付被上訴人350萬元及自98年2月4日起算之法定遲延利息，被上訴人其餘請求拋棄，有和解筆錄附卷（原審卷㈡第146頁）。
五、按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一債務，原債務人並未脫離債務關係。是則，若第三人與債權人訂立免責的債務承擔契約，債務於契約成立時移轉於該第三人；若第三人與債權人訂立併存之債務承擔契約，第三人加入為債務人，與原債務人就同一債務各負全部給付之責任者，亦稱重疊的債務承擔，與民法第300條之免責的債務承擔不同，原債務人並未脫離債務關係，就其債務仍與該第三人連帶負其責任，最高法院23年上字第1377號及49年台上字第2090號判例可供參照。
六、本件上訴人就李東洋對被上訴人負欠之保管條債務350萬元，有無成立併存之債務承擔？㈠被上訴人主張：上訴人於96年9月6日與李東洋同至訴外人劉
玉堂處所時，以言詞承諾願意清償保管條所載之350萬元債務，並表示願以其名下之系爭房屋於2週內辦理貸款以資清償，即與原審另一被告李東洋為併存之債務承擔乙節，為上訴人所否認，並辯稱：伊僅前往向劉玉堂道歉，並未承諾以系爭房屋貸款以資清償保管條所載350萬元債務，此由伊未於保管條上簽名可知；系爭保管條350萬元即係劉玉堂之債權，則劉玉堂就本件訴訟有重大利害關係存在，其證言可信性偏低；原審另一被告李東洋所書訴狀前後反覆，應以上證
5、6所書內容為可採等節。㈡查原審另一被告李東洋因積欠被上訴人債務，自96年2月起
至同年9月初止總額已達780萬元，而李東洋之前提出之清償方案均無結果，已無法獲得被上訴人信任，且被上訴人因自己向金主即訴外人劉玉堂借貸款項250萬元，李東洋一直未還致被上訴人無法依約於96年9月初還款予劉玉堂，信用遭到劉玉堂懷疑，遂要求李東洋、上訴人與其於96年9月6日晚上6時許同往劉玉堂台北縣新莊市○○街○號1樓開設之美容院解釋，並協商債務解決方案。當天李東洋同意先行清償上開債務780萬元其中之350萬元，並在劉玉堂提供之保管條上簽名及捺指紋，以示誠意；上訴人則一直以言詞承諾一定清償保管條所載債務350萬元，並表明係以名下系爭房屋向中國信託辦理房屋貸款之方式以資清償，因估計辦理房貸事宜需2週時間，因而保管條上所載還款時間訂為96年9月21日等情，業據被上訴人陳明（本院卷第93-95頁），並經證人劉玉堂到庭證述 綦詳 （本院卷第91頁反面-92頁反面），且據原審另一被告李東洋於原審到庭親自陳明：於96年9月6日與上訴人一同前往劉玉堂處所，因為被上訴人當時已經不信任伊，因而當天由上訴人負責主談，上訴人於協商當場確有答應以名下所有系爭房屋辦理貸款還款350萬元予被上訴人，當天因為伊與上訴人一再保證會以房屋貸款還款，上訴人與被上訴人是多年同事，所以被上訴人就沒有要上訴人在上面簽名，還款日期則以辦貸款時間約二個禮拜來計算等情明確（原審卷㈡第5-7頁），互核被上訴人、證人劉玉堂經本院隔離訊問及李東洋在原審所述有關：當天係由上訴人出聲主談，上訴人同意以名下所有系爭房屋貸款還款予被上訴人，房貸可資辦理約400萬元及辦理房貸需2週，因而訂還款日期為96年9月21日、協商主談者為上訴人等重要內容均一致，應堪採信。按我國民法就第三人與債權人間成立債務承擔契約，並無規定必須以書面為之，則上訴人以言詞表明願就保管條上所載李東洋負欠被上訴人之債務350萬元負同一清償責任；而李東洋在保管條上簽名捺指紋表明自己仍負清償責任，足認：上訴人係就李東洋負欠被上訴人之債務350萬元加入為債務人，李東洋並未脫離原來之債務關係，則上訴人及李東洋就保管條所載債務350萬元係併存之債務承擔型態，即上訴人與李東洋就保管條所載債務350萬元各負全部給付之責任。
㈢雖上訴人指摘：李東洋之誠信有重大瑕疵，其提出之書狀內
容反覆，應以其所撰之被證5、6為可採云云。查卷附有上訴人提出由李東洋撰寫之被證5、6書狀（原審卷㈡第40-41頁），內容均記載：系爭房屋是雙方父母共同出資購買，我們無權作任何決定，甲○○無承諾任何事云云；惟李東洋於97年10月13日親自到庭提出之書狀（原審卷㈡12-16頁），則載明：甲○○提出以名下房屋貸款來償還本人債務之意，目前只剩150萬元左右，至少還可貸400萬元，因銀行貸款約需2星期，所以將歸還日期訂於96年9月21日，並於97年10月13日及97年11月10日言詞辯論中當庭向法官陳述：在家裡已與上訴人及其父母討論用房屋借錢清償被上訴人借款之初步共識，因而與上訴人與被上訴人作債務協商，96年9月6日上訴人有表示會以登記名下之系爭房屋辦理貸款以還款予被上訴人，因被上訴人與上訴人是多年同事，因而沒有要求上訴人在上面簽名等情明確（原審卷㈡第6-7頁），可見原審被告李東洋之書狀及其到庭之陳述有所不同，應以何者為可採？本院斟酌：本件積欠被上訴人債務之人為李東洋，並非上訴人，係基於被上訴人之要求，上訴人因而於96年9月6日與李東洋一同前往劉玉堂處所，則李東洋始終陳述之被上訴人已不再信任伊，因而要求其他具有償債資力之人一同前往之情，應屬實在。而當天前往劉玉堂處所，係為進行還款之協商，亦據原審法官於98年4月29日言詞辯論中整理不爭執事項之內容所列明（原審卷㈡第176頁），上訴人之訴訟代理人表明不爭執（原審卷㈡第176頁反面），上訴人本人當天到場並未即時撤銷或更正，自堪採認。當天既係被上訴人要求李東洋須與上訴人共同前往劉玉堂處所協商解決債務，談話中若非提及以上訴人名下之系爭房屋辦理房貸清償借款之話題，應無被上訴人、劉玉堂及李東洋均一致陳述：系爭房屋尚可貸款400萬元，被上訴人要求先行還款350萬元，辦理貸款需2週時間，及保管條記載還款時間因而訂在96年9月21日等內容之可能。另兩造有十餘年同事情誼，為兩造所不爭執之事實，則上開3人一致陳述：因上訴人一再表示負責清償債務之意思，被上訴人礙於情面，遂未堅持及強制上訴人簽名於保管條，亦符合常情。輔斟酌：當時被上訴人已不信任李東洋，若非上訴人在場表明清償之意，則仍由已無任何經濟信用之李東洋簽署保管條，對債務之清償實無任何意義可言。再由李東洋及被上訴人一致陳明：若李東洋、上訴人清償保管條之350萬元，被上訴人即同意將債務總額780萬元減免降為600萬元，即減少180萬元乙節在卷（原審卷㈡第7頁，本院卷第94頁反面），若非上訴人確表明清償之意，被上訴人基於與上訴人間多年情誼及信任，應無於翌日即96年9月7日將李東洋簽發之面額180萬元本票交付上訴人，而非李東洋之理。雖上訴人在此辯稱：該面額180萬元本票係被上訴人慫恿李東洋開立予伊者云云（本院卷第288頁），惟被上訴人向李東洋追討清償積欠自己之債務猶有未及，反要求李東洋簽發本票交付上訴人，顯違常理而不可採。綜上因認：李東洋於原審97年10月13日、11月10日到庭親自陳述有關上訴人確有承諾同意以系爭房屋辦理貸款，以資清償系爭保管條所載350萬元債務，因而於翌日即向被上訴人索討減免債務180萬元之本票等情為可採憑。
㈣上訴人另抗辯：系爭保管條所載債務350萬元，即為劉玉堂
之債權，被上訴人實僅係此筆債務之保證人，已據被上訴人於板橋地方法院檢察署97年度偵字第2102號詐欺案件中陳明，則劉玉堂與系爭350萬元有重大利害關係存在，所為證詞可信性偏低；且劉玉堂與被上訴人證述內容多所扞挌等節。然查：
1.被上訴人於本審中一直陳述：李東洋負欠伊之債務780萬元，其中250萬元係其自96年3月中旬起向劉玉堂借貸所得在卷（本院卷第93、233頁），並經證人劉玉堂屢次證述被上訴人向其借貸之款項係250萬元明確（本院卷第92、97頁反面、230頁反面），且據證人劉玉堂提出有關記載貸與被上訴人金錢之帳本可參（本院卷第235-236頁），觀察該帳本全部記載（全部影本附本院卷第237-248頁）尚有劉玉堂貸與他人之帳目鉅細糜遺，並有塗改刪除痕跡，衡情應非臨訟杜撰者。再被上訴人已詳述其至96年10月1日止就負欠劉玉堂之250萬元陸續以現金、匯款或支票清償之情（本院卷第95頁反面-96、108頁反面、195、234頁），復提出相關支票、存提款明細、借款借據約定書及汽車買賣合約書等件為憑（本院卷第165-172、215-221頁），亦經證人劉玉堂屢次證述渠等間250萬元債務已結清綦詳（本院卷第92頁反面、98、230頁反面-232頁反面），互核二者所述清償及簽立借據內容一致，應堪採信。綜合上情，足認被上訴人確係向訴外人劉玉堂借貸250萬元，並已於96年10月1日已清償完畢。
2.上訴人雖指陳：被上訴人於板橋地方法院檢察署97年度偵字第2102號詐欺刑案偵查中當庭陳述：被上訴人係向劉玉堂借貸350萬元，而非250萬元云云，惟已據被上訴人否認，復經本院調取該偵查卷宗遍查全部筆錄並無上開記載，該偵查卷內所有筆錄均經該案被告即上訴人簽名其後，參照法庭錄音辦法第6條第1項規定，上訴人如認筆錄有遺漏者，得於次一期日前，其案件已辯論終結者，得於辯論終結後7日內聲請法院定期播放錄音內容核對更正之，該偵查卷已經臺灣高等法院檢察署於97年8月1日駁回再議確定而終結，上訴人從未以筆錄有遺漏為由向檢察官聲請更正，其仍執詞主張被上訴人於該偵查案件中為上開陳述，尚乏實據。雖被上訴人提出之97年1月23日之書狀記載：「原8月底承諾歸還友人350萬元，李東洋夫妻也知本人是向友人借貸給予，在得知無房貸之事後，幾乎快被友人當成夫妻共犯，隨後本人先行離去處理爛攤子，晚間再李東洋夫妻至友人開設之美容院內道歉」（本院卷第118頁），可見被上訴人應係欠開設美容院之友人劉玉堂350萬元等情。但查上開書狀乃被上訴人提出之書狀，其自行陳述有關之案情事實，該私文書內容在本件訴訟之性質仍屬被上訴人之陳述，就被上訴人前後陳述不一之情事，應以何者為可採，法院應斟酌其他證據綜合形成心證。查被上訴人與訴外人劉玉堂間之借貸債務為250萬元，其後已於96年10月1日清償完畢，業經本院詳予斟酌該2人證述內容及卷附帳本及清償記錄等證據後認定之，已如前述，而李東洋到庭陳述及提出之書狀亦均說明係與被上訴人間有債務關係，從未提及其係向劉玉堂借款，證人劉玉堂亦證陳：從不認識李東洋夫婦，96年9月6日係第一次看到他們在卷（本院卷第91頁反面），則上訴人所述：保管條所載350萬元之債權人實為劉玉堂，被上訴人實係保證人乙節，與卷附所有證據均相悖而不可採。此外，上訴人並未提出任何資料證明被上訴人與劉玉堂間尚有其他金錢往來關係，則在被上訴人已提出資料證據說明全數清償250萬元予劉玉堂之情況下，上訴人仍空口指摘：被上訴人尚有積欠劉玉堂債務云云，應無足取。職故，被上訴人於本件訴訟中向李東洋、上訴人訴請清償系爭保管條所載款項350萬元，與劉玉堂並無相關，即劉玉堂與本件訴訟並無任何利害關係存在。
3.上訴人另指摘：證人劉玉堂與被上訴人證述有關96年9月6日當天情節多所扞挌，不足為憑云云。雖被上訴人與劉玉堂對於當天電話中相約見面洽談何事，系爭房屋之權狀放置何人手中，還款日期之決定者，被上訴人有無主動要求上訴人在保管條上簽名，及簽署保管條所花費時間多長等細節稍有不同，惟一般人記憶恆隨時間經過而模糊，是對於事件重要關聯部分有較清晰之記憶，對於枝微末節難免遺忘或記憶錯誤，而被上訴人與劉玉堂就本件重要之有關上訴人一同前往並由上訴人主談協商事宜，是否承諾清償350萬元，系爭房屋貸款尚能貸款之數額、辦理日期等基本梗概內容均證述一致，並與原審另一被告李東洋所述相符，應堪採認，詳如前陳。而上訴人與李東洋雖為夫妻，在法律上為不同人格，李東洋積欠之債務本與上訴人無關，上訴人竟與李東洋急急於96年9月9日簽立離婚協議書，並於翌日辦妥離婚登記，其後即未再與被上訴人聯絡解決債務事宜，復於同年11月15日要求李東洋於載明夫妻剩餘財產分配之收據上簽名（原審卷㈠第101頁），李東洋已於原審當庭陳述：伊不明白何為夫妻剩餘財產分配，就系爭房屋之分配款並未拿到等情（原審卷㈡第5頁），可見上訴人應係於96年9月6日確有同意就系爭保管條債務350萬元為債務承擔之情，方於其後為諸多逃避債務之舉措。
㈤至於上訴人另抗辯：被上訴人與另一證人黃欣文在妨害名譽
刑案中證述內容有所矛盾乙節（本院卷第132頁）。查證人黃欣文於刑案中係證述96年9月6日中午與被上訴人一同前往上訴人住處之情形（筆錄見本院卷第122-125頁），然本院係認定上訴人於96年9月6日晚上在訴外人劉玉堂處所以言詞同意就系爭保管條所載債務350萬元負債務承擔之清償責任，即與當天中午上訴人有無提及以房貸處理被上訴人之債務之情無涉，自無就證人黃欣文證陳之上開情節予以論述之必要。
㈥承上開說明，上訴人確於96年9月6日晚上在訴外人劉玉堂開
設之美容院處所，向被上訴人以言詞表示同意償還保管條所載債務人李東洋積欠被上訴人之350萬元債務，並經被上訴人同意，而原債務人李東洋並未脫離債務關係，核係成立併存之債務承擔型態。是故，李東洋與上訴人就保管條所載350萬元債務各負全部給付之連帶責任，又保管條約明還款時間96年9月21日，則依民法第229條第1項規定，上訴人及李東洋負有自96年9月22日起負給付遲延利息之連帶責任。
七、末按債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第276條第1項規定甚明。如上所云，上訴人與李東洋就系爭保管條之350萬元及自96年9月22日起負有連帶清償之責任，查被上訴人於原審請求時即有消滅部分利息債務之意思，而僅請求上訴人、李東洋連帶清償350萬元及自支付命令送達翌日即96年12月13日起算之法定遲延利息，業據被上訴人陳明（原審卷第176頁反面，本院卷第135頁）。嗣被上訴人於98年2月4日與連帶債務人之一李東洋在原審成立訴訟上和解，同意李東洋清償350萬元及自98年2月4日起算之法定遲延利息，有和解筆錄可按（原審卷㈡第146頁），即免除連帶債務人之一李東洋自96年12月13日起至98年2月3日止按週年利率5%計算之遲延利息債務，然並無消滅全部債務之意思，則該部分之利息債務上訴人與李東洋依民法第280條規定應平均分擔，是被上訴人於本審依民法第276條第1項規定，減縮請求上訴人給付96年12月13日起至98年2月3日止其應分擔之一半即按週年利率2.5%計算之遲延利息，及自98年2月4日起按週年利率5%計算之遲延利息，洵屬有據。
八、綜上所述，被上訴人先位基於併存之債務承擔法律關係，減縮請求上訴人給付350萬元，及自原審支付命令送達翌日即96年12月13日起至98年2月3日止按週年利率2.5%計算之利息，暨自98年2月4日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審未及審酌被上訴人就先位之訴在本審減縮請求之部分，判命上訴人給付，尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
被上訴人之先位之訴為有理由，詳如前陳，而先位之訴有理由為備位之訴之解除條件，則本院毋庸再就備位之訴予以審酌及判決，附此說明。
九、上訴人聲請本院向板橋地方法院檢察署調取97年度偵字第2102號偵查卷筆錄之錄音帶（光碟）（本院卷第203頁反面），惟參照法庭錄音辦法第8條第1項規定：「於法庭錄音之錄音內容，均應保存至裁判確定後3個月，始得除去其錄音」，查上開偵查案件已經臺灣高等法院檢察署於97年8月1日駁回再議而確定，則依上開規定，該偵查案件之錄音內容於確定後3個月已除去，則上訴人至98年11月間聲請本院調取上開偵查庭之錄音自無可得。又本件結論已臻明確，兩造其餘攻防及舉證核與結論不生任何影響，爰不再一一論述。
十、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年1月13日
民事第一庭
審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年1月13日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。