臺灣高雄地方法院95年度簡上字第1446號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第1446號刑事判決

裁判日期：民國96年04月11日

裁判案由：電子遊戲場業管理條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第1446號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭民國95年11月15日95年度簡字第6908號號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第27118號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定向主管機關高雄市政府辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟與 王茂榮 （另經檢察官簽分偵辦）共同基於違法經營電子遊戲場業管理條例以營利之犯意，自民國95年10月9日起，未經核准擅自在高雄市○○區○○○路○○○號「洋羊便利超商」內，擺設已插電會產生「水果盤」、「撲克13支」等聲光影像、圖案之電腦外型電子遊戲機2台，供不特定人於付費後由甲○○以晶片卡開分，每1元開1分，押分把玩直到分數玩完為止。嗣於同年10月12日晚上8時30分許，在上址為警查獲，並扣得上揭電腦主機機檯（含螢幕）2個、開分卡
1張、開分卡插座2個。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面（本案關於證據能力之認定）：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，證人王茂榮於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4之情形，然其所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄內容乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時之情況，亦無不當取供情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人王茂榮於警詢中所為陳述，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有於前開「洋羊便利超商」店擺放扣案機具供不特定人把玩，及於其所經營之店內查獲事實欄所載物品等事實，然矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：那是電腦，不是電子遊戲機云云。
惟查：
㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦認其有自95年10月9日
起，在其所經營之「洋羊便利超商」內擺設扣案機具2台，並於95年10月12日下午8時30分許為警查獲等情（見本院卷第35頁），並經證人即案發當日把玩電子遊戲機台之客人丁○○於本院審理時證述詳確在卷（見本院卷第52至55頁），亦與證人王茂榮於警詢中陳述：扣案機台由我去擺設，大約自95年10月9日開始擺設等情相符（見警卷第4、5頁），且有高雄市政府警察局新興分局執行臨檢現場檢查紀錄1份、扣押筆錄2份、扣押物品目錄表1份、照片13幀、高雄市政府營利事業登記證1份附卷可稽（見警卷第8至12頁、第15至17頁、本院卷第29至31頁），事證明確。
㈡被告雖辯稱：那是電腦，不是電子遊戲機云云。證人乙○○
於本院審理時並證稱：電腦與電子遊戲機整個架構組裝不同，電子遊戲機主控元件是IC板，控制程式灌在ROM裡面，與電腦記憶體是暫時記憶不同等語。然而：
１、按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項分別定有明文。是依上開電子遊戲場業管理條例第4條第1項之文義觀之，以個人電腦灌錄遊戲軟體者，其遊戲之操作，當屬「利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作」，自屬電子遊戲機。
２、又以電腦提供遊戲（麻將、賽馬、水果盤），其性質實與「娛樂類」電子遊戲機無異，屬電子遊戲場業管理條例第
4條第1項規範之範疇等情，亦經經濟部以94年10月27日經商字第09402163910號函示明確。另「現今電腦功能大增，另行增加各式遊戲軟體或利用網路連結遊戲，已非難事。若干商家利用個人電腦以網路連線（類似資訊休閒業）或單機方式，若提供遊戲（如：麻將、賽馬、水果盤或非屬電子遊戲機之變異體娛樂類機具），與本部（經濟部）所評鑑分類通過之電子遊戲機性質既屬相符，並因此營利，即涉及違反『電子遊戲場業管理條例』，應由各直轄市、縣（市）政府逕依職權送交司法機關辦理」（參經濟部95年3月2號經商字第09502404390號函、95年4月27日經商字第09502051870號函）。
３、證人丁○○於本院審理時並證稱：案發當日，我花100元儲點數100點玩水果盤，沒有時間限制，機台沒有鍵盤是以手觸碰螢幕把玩，沒有付費買點數不可以玩，被告當日就是用扣案卡片幫我開分，我在超商一開始就是看到電腦水果盤螢幕所以才想要玩等語（見本院卷第51至55頁）。
是被告在上揭超商店內所擺設利用電腦方式操縱，以產生「水果盤」等遊戲聲光、影像、圖案之電子遊戲機2台（電腦外型），與一般電子遊戲機玩法均相同，且以顧客每付1元開1分收費以營利，而供不特定顧客押分把玩，並具有射倖性、可轉押性及累積得分等性質，復無鍵盤可供文書處理、收發信件等，堪認上開機台之主要用途即係供人把玩「水果盤」等遊戲使用，應屬電子遊戲場業管理條例第4條所規範之「電子遊戲機」甚明，自不因其外型組裝係電腦或記憶儲存方式不同即認非「電子遊戲機」，是證人乙○○上開證述，自不足為被告有利之認定，被告前開所辯：查扣機台是電腦，不是電子遊戲機台云云，亦非可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開所辯，為犯後卸責之詞，不足採信，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。被告與王茂榮間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告甲○○同一經營電子遊戲場業之營業行為，雖持續進行數日，然經營電子遊戲場業之行為，本質上即含有反覆為之特質，故反覆持續數日之行為仍應論以單純1罪。
三、被告犯罪事證明確，原審依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段，第28條、第41條第1項（前段）、第38條第1項第2款規定，並審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可考，素行尚佳及其犯罪動機、目的、手段、營業時間長短、電子遊戲機台數目等一切情狀，量處如主文所示之刑，並衡酌被告教育程度、家庭經濟狀況等情，量處拘役20日，併諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機台（含螢幕）2台、開分卡1張、開分卡插座2個（原判決誤載為1個），均係被告甲○○所有，業經被告於偵查時供明在卷，為供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬允妥。被告上訴猶執上開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國96年4月11日
鳳山刑事第一庭審判長法官黃三友
法官陳盈吉法官林永村上正本證明與原本無異不得上訴。
中華民國96年4月11日
書記官李祥銘