裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院107年上訴字第609號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第609號上訴人即被告 王萬烜 選任辯護人 林憲聰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第1372號中華民國107年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第19266號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王萬烜犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號⒈所示改造手槍壹把（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），沒收。
事實
一、王萬烜明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於民國00年0月00日之前某日，在其住處即臺南市○○區○○○街○○號，發現不詳姓名自稱「 吳武田 」之成年男子所放置之包包內，裝有如附表編號⒈所示可發射子彈具有殺傷力之由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個）及由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈6顆（另有不具殺傷力之子彈5顆），竟自斯時起，未經許可而持有上開具殺傷力之改造手槍1枝及子彈6顆。
二、嗣經警持臺灣臺南地方法院核發搜索票，於106年10月17日下午3時35分許，至王萬烜上開住處執行搜索，當場在大門處鞋櫃裡扣得如附表所示之槍、彈，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，該等傳聞證據亦均具有證據能力。查，本判決所引用下開被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）王萬烜及辯護人於本院準備程序及審理時表示沒有意見，同意列為本案證據（見本院卷第76-77頁、第117-118頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告王萬烜就其未經許可，持有如附表所示之具殺傷力改造手槍及子彈之事實自白不諱（見臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第1068850036號卷《下稱警卷》第2-4頁；106年度偵字第19266號卷《下稱偵卷》第11頁正反面；原審卷第27頁反面-第28頁反面、第69頁反面-第74頁；本院卷第116、144頁），並有原審106年聲搜字930號搜索票、臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押現場照片（見警卷第5-7、16-21）在卷可資佐證及如附表所示之槍彈扣案可稽。而扣案如附表所示之槍枝及子彈，經內政部警政署刑事警察局採檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果，認「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000、含彈匣2個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈11顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局10
6年11月10日刑鑑字第1068007653號鑑定書可憑（見偵卷第16-17頁）；另剩餘未經試射之7顆子彈，經原審依職權囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「送鑑未試射子彈
7顆，均經試射：4顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。」，亦有該局107年1月8日刑鑑字第1068029864號函可憑（見原審卷第12頁），足證被告上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。綜上所述，本件事證明確，被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈之犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按可發射子彈之具有殺傷力之改造手槍，乃槍砲彈藥刀械管
制條例第4條第1項第1款所列管之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，另子彈則係同條例第4條第1項第2款所列管之子彈，未經許可均不得持有。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，其犯罪之完結須繼續至行為終了時為止，均只論為一罪而不得割裂。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨可資參照）。被告同時持有多數同種類之非制式子彈，僅侵害一法益，就持有子彈部分，應屬單純一罪。被告係以一行為同時觸犯持有上開具有殺傷力之改造手槍罪及持有具有殺傷力之子彈罪等二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡公訴意旨雖認被告係犯彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可寄藏改造槍枝及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪嫌。然查，⒈被告就持有槍彈之事實自白不諱，惟否認有寄藏槍彈之故意
，辯稱：93年間，「吳武田」經常至伊住處打牌，說有一包東西要暫時放伊住處，伊不以為意，也未開啟查看，後來伊要結婚，整理家裡時才發現那包東西，伊把那包東西打開來看，才知道裡面是槍、彈，後來要拿去還「吳武田」，但發現他已經往生，伊不知該如何處理槍、彈，也不敢報警，只好一直放著，並無為人寄藏槍、彈之故意等語。
⒉按寄藏與持有，均是將物置於自己實力支配下，僅寄藏必先
有他人持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有是受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既是「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨可資參照）。揆諸上開判例意旨，「寄藏」之成立與否，應視受託之人有無代為保管之意思而定。
⒊本案除被告自白「持有」扣案槍彈之供述外，並無其他積極
證據足以認定「吳武田」將裝有扣案槍彈之袋子放置在被告住處時，被告主觀上知悉袋子內裝有具殺傷力之槍、彈，並基於受寄代藏之犯意為之，揆諸前開判例意旨，依卷內證據，無法證明被告有「寄藏」之犯意，依罪疑有利被告之原則，爰自被告知悉袋中為具殺傷力之槍、彈時起，認定被告有「持有」之犯意，而無為「吳武田」「寄藏」槍彈之犯意，公訴意旨認被告所為係犯同條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第
4項之未經許可持有子彈罪，容有未洽，惟其基礎社會事實同一，且起訴法條相同，僅其行為態樣有所不同，本院無庸變更起訴法條。
⒋又被告供稱：伊在結婚前，發生上開包包裡面有槍彈，才開
始持有等語。查，被告與其配偶 黎氏 美蓉 辦理結婚登記之時間係00年0月00日，可知被告開始持有系爭槍枝、子彈之時間係在00年0月00日之前某日，附此敘明。
㈢辯護人雖以被告已於偵審中坦承犯行，犯後態度良好，又被
告未曾持扣案之槍彈從事不法行為，被告犯罪之情節顯屬輕微，請求依刑法第59條減輕其刑云云。然按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由（最高法院94年度台上字第241號判決意旨參照）。經查，被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪等罪，本係基於所持有物品之危險考量而為之特別立法，自無徒以被告持有上開物品並未用於不法用途，無實質足生侵害他人之法益，即謂其足堪同情，避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；且審酌槍、彈之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，而上開槍砲彈藥刀械管制條例所定之重刑，均係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全之目的，被告既明知持有槍、彈對社會治安有害，竟仍為之，具有相當之惡性，本院認依被告上揭犯罪情狀，尚無何顯可同情憫恕而認科以最低度刑仍嫌過重之情事；至被告犯罪之目的、持有時間及犯罪後自白犯行之態度等情，均屬刑法第57條各款所定於法定刑範圍內審酌之科刑事由範疇，尚難據以為適用刑法第59條之理由，故認被告尚無依刑法第59條酌減其刑之餘地，併予敘明。
三、撤銷改判部分：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，被
告持有之11顆子彈，有7顆未經試射，經原審送請內政部警政署刑事警察局試射，其中3顆不具殺傷力，已如前述，被告持有不具殺傷力之子彈3顆部分之犯罪尚屬不能證明（詳後述），原審就此部分漏未說明不另為無罪諭知，容有未洽。被告提起上訴，指摘原審量刑過重，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告未經許可持有具殺傷力之槍枝及子彈，其持有之
時間逾六個月，犯罪結果對於社會治安具有高度之潛在危險性，亦無可憫恕之情，惟念其並未持系爭槍枝另犯他案，犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其國中畢業之智識程度，從事魚類養殖、已婚，與父母、配偶及小孩同住之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。
四、沒收之說明：㈠扣案如附表編號⒈所示之改造手槍1枝（含彈匣2個），具
殺傷力，已如前述，係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。
㈡扣案之具有殺傷力之子彈6顆，均因鑑定時已經試射擊發完
畢，均已失其原有子彈之結構及效能，不具殺傷力，非屬違禁物，爰不為沒收之宣告；其餘扣案之子彈5顆，經鑑驗結果認不具殺傷力，非屬違禁物，自毋庸諭知沒收。
五、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告於上開時、地，除持有具有殺傷力之改
造手槍1枝及具有殺傷力之子彈6顆外，亦同時持有子彈3顆而持有之，該3顆子彈均具有殺傷力，因認被告就此部分亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經寄藏具有殺傷力之子彈罪嫌云云。
㈡惟查，本件為警查扣之子彈共11顆，經送請內政部警政署刑
事警察局鑑驗，經該局採樣4顆試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。另剩餘未經試射之7顆子彈，經原審依職權囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果：4顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；2顆，均無法擊發，認不具殺傷力，業如前述，準此，尚無法認定被告就持有該不具有殺傷力之子彈3顆之行為，有何涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏或持有具有殺傷力子彈罪之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分未經許可寄藏或持有具殺傷力子彈之犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開經本院論罪之未經許可持有子彈部分，在法律評價上係屬單一事實之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官何珩禎提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡曉卿中華民國107年8月30日附表：
┌─┬─────────┬────────────────────┐│編│扣押物品名稱及數量│說明││號│││├─┼─────────┼────────────────────┤│⒈│改造手槍1枝（含彈│1.鑑定結果認係改造手槍，由仿半自動手槍製│││匣2個，槍枝管制編│造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功│││號：0000000000）│能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷││││力。││││2.屬違禁物，應依刑法第38條第1項宣告沒收││││。│├─┼─────────┼────────────────────┤│⒉│非制式子彈11顆（原│1.鑑定結果：│││有11顆，經鑑定採樣│⑴送鑑子彈11顆，認均係非制式子彈，由金屬│││4顆試射，剩7顆；該│彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，│││7顆再經鑑定，均經│採樣4顆試射：│││試射）│①2顆，均可擊發，認具殺傷力。││││②1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不││││具殺傷力。││││③1顆，無法擊發，認不具殺傷力。││││⑵送鑑未試射子彈7顆，均經試射：││││①4顆，均可擊發，認具殺傷力。││││②1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不││││具殺傷力。││││③2顆，均無法擊發，認不具殺傷力。│└─┴─────────┴────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。