裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年醫上易字第1號民事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度醫上易字第1號上訴人 許凱南 被上訴人層林醫院法定代理人 陳林 明代訴訟代理人 洪茂松 律師被上訴人 林民裕 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年10月27日臺灣臺南地方法院106年度醫字第3號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人、被上訴人林民裕經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人層林醫院之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。上訴人在原審依侵權行為之法律關係，請求被上訴人林民裕、層林醫院連帶給付伊新臺幣（下同）1,000,000元及其法定遲延利息，嗣上訴後，追加依不完全給付之法律關係，請求被上訴人層林醫院給付同額款項。嗣追加備位聲明，並上訴聲明：(一)先位上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人林民裕、層林醫院應連帶給付上訴人1,000,000元，及自民國（下同）106年2月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。(二)備位上訴聲明：1.原判決廢棄。
2.被上訴人層林醫院應給付上訴人1,000,000元，及自106年2月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人雖不同意追加，然經核其後訴與前訴均係因訴外人許○松因吸入性肺炎等病情死亡，衍生請求醫師及醫院賠償損害之糾紛所致，有其社會事實上之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，符合訴訟經濟，其請求之基礎事實應屬同一；另上訴人於本院107年2月21日審理時，當庭減縮利息自106年2月21日起算（見本院卷第87頁），又於107年7月20日具狀擴張利息起算日均自106年2月20日起算（見本院卷第307頁），揆諸前開規定，自應准許。
三、本件上訴人主張：許○松係伊之父親，因精神疾病而於104年12月31日入住層林醫院，詎於105年2月12日上午6時許，疑似喉嚨有異物堵住，不能呼吸，送至衛生福利部臺南醫院新化分院（下稱新化分院），到院前已無呼吸心跳，再轉入成大醫院，據診斷為吸入性肺炎導致到院前心律停止，最終於000年0月00日上午0時00分死亡。而層林醫院醫護人員無巡房制度，發現太晚，且無依法應配置之醫護人員為急救措施，亦無相關抽痰、醫用氣體等設備，僅聯絡救護車逕送醫院，違反醫療法第60條規定，不符醫療常規，亦違反保護他人之法律，林民裕未在院內值班，致未能採取必要之急救措施，違反醫師法第21條之救治義務，而有過失，上開過失行為與許○松死亡之結果間，具有相當因果關係。伊為許○松支付喪葬費212,080元，且伊為許○松之子，身分法益受侵害，情節重大，請求給付精神慰撫金787,920元。林民裕因過失致許○松死亡，應依民法第184條、第185條、第192條第1項、第194條規定負損害賠償之責。而林民裕為層林醫院聘僱之醫療人員，層林醫院應依民法第188條規定負連帶賠償責任，亦應依民法第227條規定負債務不履行之損害賠償責任。爰依侵權行為及不完全給付之法律關係，求為命林民裕、層林醫院應連帶給付1,000,000元，及自106年2月21日起至清償日止之法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴）。並先位上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人林民裕、層林醫院應連帶給付上訴人1,000,000元，及自106年2月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。備位上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人層林醫院應給付上訴人1,000,000元，及自106年2月20日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、被上訴人：
(一)層林醫院則以：事發當時許○松雖呼吸微弱，仍可自主呼吸，並無因痰液堵住無法呼吸之情形，而無強加實施心肺復甦術及進行插管之必要；且林民裕確在院內先為檢查，再請救護車送醫。又伊具有所需之醫療設備，包含抽吸設備，並經主管機關檢查合格始准許開業，僅尚未完成健保特約醫院之簽約程序而已， 林明裕 判斷許○松痰已深入支氣管，係急症需立即送醫，非抽痰可以處理，所有醫療處置、步驟完全符合醫學常規且無遲延等語資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
(二)林明裕則以：許○松經判斷為吸入性肺炎，屬內外科急症，認應立刻送新化分院急診，以爭取黃金時間，伊已為適當處置並盡注意義務等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人層林醫院係專門收容精神病病患之醫院，為醫療法規定之私立醫療機構。被上訴人林民裕為層林醫院聘任之醫師。
(二)訴外人許○松因精神疾病，自104年12月31日起入住該院。於105年2月12日上午6時許發現狀況異常，經在場人員聯絡救護車將許○松送往新化分院，到院前已無呼吸心跳，嗣轉往成大醫院，於105年2月22日上午5時27分許死亡。
(三)上訴人為許○松之子，前對 陳林明 代提出業務過失致死之刑事告訴，經臺南地檢署檢察官於105年7月29日以105年度醫偵字第18號為不起訴處分。上訴人不服，聲請再議後經臺南高檢署於105年9月9日以105年度上聲議字第1304號處分書駁回再議確定。
六、兩造爭執之事項：
(一)上訴人先位依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付喪葬費及慰撫金，有無理由？
(二)上訴人備位依不完全給付之法律關係，請求被上訴人層林醫院給付喪葬費及慰撫金，有無理由？
七、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此民事訴訟法第277條前段定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第1項、第2項定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、第227條之1分別定有明文。惟民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。另在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院29年上字第1139號判例、82年度台上字第267號、90年度台上字第116號裁判意旨參照）。
(二)上訴人先位依侵權行為之法律關係請求被上訴人連帶給付喪葬費及慰撫金，有無理由？
1.上訴人主張：層林醫院醫謢人員無巡房制度，發現太晚，且林民裕事發時未在醫院內值班，致未能採取必要之急救措施，違反醫師法第21條之規定，而有過失云云，被上訴人否認之，並抗辯：林民裕於事發當日確有在院內先為處理，再請救護車送醫，當場亦有其他護理人員在場等語，經查：
(1)證人 陳淑敏 （即層林醫院護理人員）證稱：那天伊係大夜班護理人員，上午約6時50分許，發現許○松叫不醒，但還有生命跡象，馬上量TPR即脈搏、體溫、呼吸及血壓，並立刻呼叫值班醫師林民裕，林民裕檢查指示打電話叫救護車， 陳林明代 有搭救護車一起前去等語（見原審卷第108頁背面至第111頁背面），核與陳林明代於偵查時陳述：那天發現許○松好像睡不好的樣子，要叫他起床，他怪怪的叫一聲啊，醫師看過表示要送醫院等語（見臺南地檢署105年度醫他字卷《下稱醫他字卷》第33頁），林民裕於偵查時所述：當天許○松叫不醒，意識不清，口腔內並無異物，雖有呼吸、心跳，眼睛瞳孔未放大，故指示趕快送醫院等語相符（見醫他字卷第40頁背面）。
(2)又經原審命證人陳淑敏當庭繪製「值班室、護理站、許○松病房之相對位置圖」，亦與林民裕當庭所繪製之位置圖相符，有手繪之位置圖2紙在卷可憑（見原審卷第115頁、第144頁），顯見陳淑敏、林民裕所陳事發後通知值班醫師前來處理之情形一致，難認有未巡房、延誤發現之事。
(3)另依層林醫院許○松病歷之105年2月12日林民裕所製作之病程紀錄記載：「接獲電話說許○松與往常不一樣，呼吸微弱，對呼叫無反應，oncrisiscondition（意識不清），叫救護車送急診」等語（見醫他字卷第63頁背面），陳淑敏所製作之護理紀錄表記載：「於6：50叫病人起床時間，發現病人呼叫無反應，量vitalsign36度C，P：58，呼吸低於12下，BP：60／40mmHg，立刻聯絡醫師，照指示打119救護車，醫師檢查病人口中沒有異物，瞳孔正常，救護車於7：10左右抵達，由工作人員隨行陪同轉急診」等語（見醫他字卷第68頁背面），陳淑敏發現許○松情況異常時，即先測量脈搏、體溫、呼吸、血壓，並通知林民裕檢查後，再依指示叫救護車送醫各節，均核與陳淑敏、陳林明代、林民裕陳述之上情相符，應屬可採。
(4)再依林民裕、陳淑敏及陳林明代之手機通聯紀錄所示（見醫他字卷第93頁至第101頁），並無事發日凌晨事發前後使用行動電話之紀錄，故無法以通聯紀錄研判其等案發當時所在位置。另依台灣大哥大股份股份有限公司提供陳淑敏行動電話門號之雙向通聯資料所示（見原審卷第57至58頁），陳淑敏所申請之行動電話門號於事發日上午7時許，其通聯基地台位置係在臺南市新化區，其後在關廟區、永康區等地，惟陳淑敏為陳林明代之女，在自家醫院上班，聯繫方便，未隨身攜帶行動電話，尚稱合理，且陳淑敏於事發日值大夜班，上午8時下班後，本可自由前往他處，故難以上開通聯紀錄遽謂陳淑敏於事發時不在院內、其證言不實。再依亞太電信股份有限公司提供之林民裕行動電話通聯紀錄（見醫他字卷第94頁），林民裕曾於105年2月12日上午7時19分許，與陳林明代通話，惟因陳林明代之門號並非同一電信業者，無法查知其受話基地台；而陳林明代亦有撥打電話予林民裕，進入語音信箱，有該公司函附卷可佐（見原審卷第120至122頁）。然依層林醫院許○松之護理紀錄表及新化分院之急診病歷之記載（見醫他字卷第68頁背面、第12頁正面），救護車係於105年2月12日7時10分許抵達層林醫院，7時30分許抵達新化分院，參以證人陳淑敏前開證述：陳林明代有和救護車0起前往新化分院，林民裕沒有跟去等語（見原審卷第111頁正面），則上訴人主張林民裕與陳林明代間所為之上開通話，係陳林明代隨救護車將許○松送往新化分院急救途中，林民裕致電陳林明代聯絡相關事宜，尚與情理相符，自難以此主張林民裕當日並未在醫院內值班。
2.上訴人主張：許○松係有大量痰液卡在喉嚨，不能呼吸，層林醫院未依法配置適當之醫護人員為急救措施，亦無相關抽痰設備、醫用氣體，致未能採取必要之急救措施云云，被上訴人亦否認之，經查：
(1)以證人陳淑敏、陳林明代、被上訴人之陳述或相關醫療紀錄，均未見許○松於送醫時有上訴人所主張「疑似喉嚨有異物堵住」之情形。且依新化分院急診室護理紀錄（見醫他字卷第17頁背面），亦僅記載許○松「口內有大量痰液」，依此，上訴人主張有許○松係疑似「喉嚨有異物堵住」云云，尚屬無據。另依新化分院之診斷證明書、病歷、死亡證明書、成大醫院中文診斷證明書，均記載內容略以：許○松係吸入性肺炎、到院前心律停止、腎衰竭併高血鉀症而自然死亡等節（見醫他字卷第10頁至第22頁），並非「喉嚨有異物堵住」所致。
(2)又經本院向成大醫院函詢有關許○松吸入性肺炎之成因及如何處置，據該院於103年3月26日以成附醫內字第1070004132號函檢附同院內科部函覆資料所示（見本院卷第163至165頁）：「一、該病人依病史，X光發現其死亡原因應是吸入性肺炎，其心律停止之成因，應來自於痰液、分泌液梗塞呼吸道。二、吸入性肺炎之『吸入性』之描述為根據新化分院對於插管時之發現所作的臨床判斷，其成因確為痰液、口鼻分泌液堵住呼吸道或吸入肺部所致，另外當肺部感染後亦可由肺部產生痰液或因自咳能力不佳，這些痰液也有可能阻礙呼吸功能。抽痰效果有限，有幫助，但無法完全預防吸入性肺炎產生。三、可能是肺部已有先行之感染，或口水、鼻，分泌物無法吞嚥之下混合而成，事實上就算正常人每天也會產生大量痰液，當無法咳出或與口鼻分泌物混合，其量可能很可觀。四、吸入性肺炎/痰液堵住，應先行抽痰，若仍無法改善，則經判斷為呼吸衰竭，應進行插管，精神科醫院應有插管能力，但無法進行氣切。五、當場若測不到脈搏即可進行CPR，沒脈搏時大抵不會有呼吸，心跳須用儀器偵測，不是需不需進行CPR的標準，有脈搏不該進行壓胸。」。
(3)上訴人主張：許○松因痰液等梗塞呼吸道而心律停止，層林醫院並無抽痰設備，無法抽痰，亦無使用醫用氣體，維持呼吸云云，被上訴人否認之，經查：依臺南市政府衛生局107年3月15日南市衛醫字第1070037083號函所示（見本院卷第151頁），層林醫院係衛生福利部102年5月14日衛署醫字第1020270997號函許可籌設之私立西醫醫院，按醫療機構設置標準第2條規定之醫療機構分類，該院之型態別為醫院，依分類應符合醫療機構設置標準第3條規定之醫院設置基準，該院於104年5月14日送件申請開業，經會同相關單位聯合勘查，並符合醫院設置基準表之相關基本規範後，准予自104年6月26日起開業，該院於105年11月1日已辦理歇業。而依醫療機構設置標準第3條規定之醫院設置基準，應具有抽吸設備，層林醫院既已通過主管機關會同相關單位勘查通過，自有符合上開設置標準之設備。況依成大醫院上開函覆，抽痰效果有限，無法完全預防吸入性肺炎產生，林民裕檢查許○松之病況後，在第一時間之選擇呼叫救護車送醫院處置，應無不當。故上訴人主張：層林醫院無抽痰設備，無法抽痰，亦未使用醫用氣體，維持呼吸云云，應屬無據。
(4)上訴人又主張：層林醫院醫護人員未予許○松進行插管，或進行CPR等積極急救行為云云，被上訴人亦否認之，經查：
許○松於事發時雖呼吸微弱，惟尚有脈搏，業如前述，依成大醫院上開回函，有脈搏即不須壓胸，測不到脈搏，大抵不會有呼吸，方需進行CPR，故層林醫院醫護人員未予許○松進行CPR之急救行為，應符合醫療常規。又成大醫院上開回函雖表示，若經判斷為呼吸衰竭，應進行插管，精神科醫院應有插管能力等語，惟依當時情況，許○松仍有呼吸心跳，尚未出現呼吸衰竭之急迫症狀，且已呼叫救護車送新化分院，應無即時進行緊急氣管內插管之可能及必要。
3.上訴人主張：層林醫院以不具醫師資格之陳林明代為負責人，違反醫療法第18條第1項之規定云云。查：按「本法所稱私立醫療機構，係指由醫師設立之醫療機構，醫療機構應置負責醫師一人，對其機構醫療業務，負督導責任。」、「私立醫療機構，並以其申請人為負責醫師。」，醫療法第4條、第18條第1項分別定有明文。該法第18條第1項要求醫療機構應置「負責醫師」對機構之醫療業務負「督導」責任之規定，目的應在於確保醫療機構系由經過完整訓練之醫師管理，對院所醫療業務負責，以提供良好之醫療品質、保障就醫病人之權益，與醫療機構之出資人為何人無涉。層林醫院係醫療法所指之私立醫療機構，並有負責醫師，此有臺南市政府衛生局106年6月2日南市衛醫字第1060087730號函檢附之層林醫院相關訪查資料卷可稽（見原審卷第77至91頁）。而綜觀醫療法全文，並無「負責人」之用語，可知上開訪查資料所載之「負責人」，應為醫療法第18條第1項所定之「負責醫師」。換言之，陳林明代並非層林醫院向臺南市衛生局申請核准登記之負責醫師，縱其不具醫師資格，但其出資聘請醫師負責醫療事務，以此方式經營醫院，亦屬適法。參以上訴人於刑事案件提出告訴時，亦稱陳林明代為層林醫院之董事長，並非該院負責醫師，有刑事告訴狀可稽（見醫他字卷第1頁），應對私人醫療機構出資設立之人不以醫師為必要，有相當之認識。故上訴人主張層林醫院以不具醫師資格之陳林明代為負責人，違反醫療法第18條第1項之規定云云，應屬無據。
4.依上，林民裕並無上訴人所稱之各項醫療過失，亦未因此不法侵害許○松之身體、健康，並致其死亡之結果，而依兩造不爭執之事項(三)所示，亦經臺南地檢署檢察官對陳林明代因本件醫療糾紛涉犯之業務過失致死案件，亦同此認定，而為不起訴處分確定在案，林民裕自無庸依民法第184條第1項前段、第192條第1項、第194條等規定，對上訴人負侵權行為損害賠償之責。
5.末按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項定有明文。上訴人依前開規定，請求層林醫院與林民裕連帶負損害賠償之責，雖林民裕不爭執為層林醫院之受僱人，然林民裕無須負侵權行為損害賠償責任，前已詳論，層林醫院自無依此規定與林民裕連帶賠償之必要。
(三)上訴人備位依不完全給付之法律關係請求被上訴人層林醫院給付喪葬費及慰撫金，有無理由？上訴人主張層林醫院與許○松間締有醫療契約，層林醫院之履行輔助人林民裕事發時未在院內，有前述醫療疏失，且層林醫院未依法配置適當之醫護人員為急救措施，亦無相關抽痰等設備，致未能採取必要之急救措施，違反醫療常規，又以不具醫師資格之陳林明代為負責人，違反醫療法第18條第1項之規定，層林醫院自應負不完全給付之責任云云，層林醫院除對有與許○松間締有醫療契約乙節並不爭執外，其餘均否認。經查：層林醫院之履行輔助人林民裕，值班時確在院內，亦無違反醫師法第21條之救治義務，且層林醫院並無未配置適當醫護人員及設備，致未能採取必要之急救措施，亦無違反其他法令之情形，業如前述。依上，上訴人主張層林醫院係醫療契約不完全給付，應依債務不履行負賠償責任云云，尚屬無據。
八、綜上所述，上訴人依侵權行為及不完全給付之法律關係，先位請求林民裕、層林醫院應連帶給付上訴人1,000,000元及法定遲延利息，備位請求層林醫院應給付上訴人1,000,000元及法定遲延利息，自屬無據，不應准許。原審為上訴人先位之訴敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。又上訴人追加備位之訴，亦無理由，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。又上訴人於107年8月2日提出民事陳報狀，提出錄音光碟及譯文，為言詞辯論終結後提出，亦不足證明林民裕、層林醫院有侵權行為及層林醫院就醫療契約之履行有不完全給付之事實，是其聲請再開言詞辯論，不能准許，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第385條第2項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年8月30日
醫事法庭審判長法官吳森豐
法官夏金郎法官郭貞秀上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年8月30日
書記官王薇潔